第一，“特殊防卫权无限说”片面强调特殊防卫权无限性的一面，忽略其有限性的一面。这种认识的主要错误在于片面扩大“行凶”的范围。事实上，“行凶”虽非法言法语且含义模糊，但其范围仍是特定的、有限的。从刑法第20条第3款的条文表述看，能成为特殊防卫权客体的“行凶”，其性质应属犯罪的范畴并且是暴力性犯罪，还要严重危及人身安全。例如：某甲与某乙系邻居，因琐事发生纠纷，继而互殴。事后乙感到明显吃亏，便纠集三人拿着西瓜刀、木棍等凶器到甲处，见甲正在厨房洗菜，便用凶器对甲乱砍乱打。甲大叫住手，但那伙人仍不停手，甲顺手拿起厨房里的菜刀对拿西瓜刀的人手上劈去，造成其重伤。某甲的行为是正当防卫，因为他针对的对象是正在对他行凶的危及他人身安全的不法侵害者，故甲的行为是正当防卫。因此，仅使用轻微暴力，尚不构成对人身安全的严重威胁的行为，如拉扯、打耳光、用掌拍、用拳击、用脚踢、用水果刀刺、用小棍子和小石子砸身体的非要害部位，或者虽然击到身体的要害部位但因力量不大，未造成损伤或损伤轻微的，徒手或者用小水果刀、小棍子、小石子相威胁的，虽然也可视为行凶，但已不是特殊防卫权客体的“行凶”。防卫人的防卫行为不能致不法侵害人重伤、死亡，否则便是防卫过当，应负刑事责任。

　　第二，“特殊防卫权有限说”片面强调特殊防卫权有限性的一面，忽略其无限性的一面。这种观点主要依据有两条：一是特殊防卫权可能被滥用，公民私力救济侵入国家公权的运作领域和可能被罪犯歪曲利用。二是特殊防卫权缺乏强度限制，损害了刑法的公正性。对于其第一个理由，笔者认为，这种想法未免有过虑之嫌。因为在“已经超过足以制止不法侵害的限度或犯罪人已无力再实施侵害”的情况下继续进行的“防卫”行为，已经不是正当防卫。在这种情况下，不法侵害人已经被制服，或者已经丧失了继续侵害的能力。按照正当防卫的构成条件来分析，此种情况属于不法侵害已经结束后的所谓“防卫”，是事后防卫，为防卫不适时。而不适时的“防卫”不是正当防卫，行为人应对其所造成的危害后果自负刑事责任，与特殊防卫权无关，怎么能张冠李戴、李代桃僵呢？担心歪曲利用特殊防卫权以达到杀死、伤害他人的目的，这是不法分子以合法形式掩盖非法目的的行为，其性质或属于防卫挑拨，或属于互相斗殴，由于其不具有正当防卫的意图，所以也不是正当防卫。

　　总之对于这类问题，根本解决方法不是靠因噎废食地取消特殊防卫权，而是要靠司法人员广泛深入地调查取证，认真仔细地审查判断证据，查明案情，由表及里，去伪存真，剔除隐藏在正当防卫背后的防卫不适时、防卫挑拨、互相斗殴，还特殊防卫权的本来面目和清白之身。特殊防卫有限说的第二个理由，笔者认为，问题的关键还是要加强对新刑法第20条第3款的全面理解。经分析我们可以看出，该条款所列之行凶、*、抢劫、强奸、绑架的犯罪，必须具有严重危及人身安全的暴力犯罪的性质。由于规定有“正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪”，所以防卫的只可能是对人身安全具有现实紧迫性的严重危害，而不是抽象可能性的危害。所以采取*、对哺乳期婴儿断乳等手段*，采取*手段抢劫、强奸、绑架，采取“半推半就”的方式和利用优势地位强奸的，因对人身安全不构成现实紧迫性的严重危害，不法侵害人也未使用暴力，行为人自然不可以也不必要行使特殊防卫权，而只能行使“一般防卫权”，即采用非将不法侵害人杀死、致伤的较为缓和的方式制止不法侵害行为，当然不能防卫过当。至于使用以暴力相威胁的手段进行抢劫、强奸、绑架，则不能一概而论，要具体情况具体分析。

　　如果不是对人身安全构成现实紧迫性的严重威胁，如仅用语言威吓，则不能行使特殊防卫权。但如果以刀架在脖子上，枪口顶在脑袋上的方法相威胁的，由于这种威胁对人身的危险已迫在眉睫，一触即发，随时有可能转变为现实的暴力侵害并极有可能致人伤亡，具有正在进行的严重危及人身?笔者认为：特殊防卫权既是“有限”的，又是“无限”的，所谓“有限”，是指特殊防卫权的客体范围，只有对正在进行的行凶、*、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪才可以行使特殊防卫权；所谓“无限”，是指对上述特定的犯罪的防卫行为的强度没有限制，即使防卫行为的强度激烈致不法侵害人重伤、死亡的程度，也不属于防卫过当。这是因为新刑法有关特殊防卫权的规定“考虑到不法侵害的紧迫性特征，带有暴力性质的不法侵害对于防卫人来说是紧迫的，即一方面暴力侵害刻不容缓，如不及时制止，便马上会给合法利益者造成损害。另一方面暴力侵害破坏性大，如不加以有效反击，就会给合法利益者造成不可挽回的重大损失。不法侵害的这种紧迫性决定了正当防卫行为实施的必要性，更决定了防卫人防卫行为的匆忙性。

　　防卫人在人身权遭受暴力行为侵害的情况下，可能慌不择路，无法准确判断防卫行为的强度，此时防卫人致不法侵害人重伤、死亡的，均不是防卫过当。防卫人行为的强度应当说是与侵害行为的强度相适应的，即所谓以暴制暴”。总之，特殊防卫权是“有限性”和“无限性”的有机结合，辩证统一，两者是相互联系，缺一不可的。无限防卫的限制条件之一：无限防卫适用行为的限制——仅限于严重危及人身安全的人身侵犯行为《刑法》关于正当防卫的规定是：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为……。”从这里可以看出可实施正当防卫的不侵害法行为包括对人身、财产和其他权利的侵害行为；与刑法关于正当防卫的范围相比，无限防卫的范围显然要小得多。《刑法》规定无限防卫是对“……正在进行行凶、*、抢劫、强奸以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”侵害行为的防卫，*、抢劫、强奸、绑架犯罪所侵犯的客体都是公民的人身权利（其中有些罪侵犯的是多客体），至于行凶和其他严重危及人身安全的暴力犯罪，实践中也都是侵犯公民人身权利的犯罪。由此可见，可以实施无限防卫的侵害行为，仅是在可以实施正当防卫的多种侵害行为中的一种——对人身权益的严重侵犯行为。

　　限制条件之二：侵害行为的程度限制——构成严重犯罪的人身侵害行为《刑法》二十条三款规定的可以实施无限防卫的侵害行为共有六种。其中*、抢劫、强奸、绑架是法律规定的严重犯罪侵害行为，易于理解和把握，不应再有什么争议。“行凶”和“其他严重危及人身安全的暴办犯罪”是酌定掌握的侵害行为，因其缺乏法定的内函和外延，对这两种侵害行为是否应与*、抢劫、强奸、绑架一样达到构成严重犯罪时才可实施无限防卫，构成了无限防卫争论的核心。笔者持肯定观点，可对侵害人实施无限防卫的“行凶”和“其他严重危及人身安全”的侵害行为，与*、抢劫、强奸、绑架一样，应该是达到构成严重犯罪的人身侵害行为。“行凶”一词并不是严格意义上的法律术语，它与后面列举的*、抢劫、强奸、绑架几种犯罪行为在外延和内函上都具有包容性。《刑法》将“行凶”与*、抢劫、强奸、绑架几种严重犯罪行为并列作为可实施无限防卫的选择要件，在“行凶”行为可独立构成一种犯罪的情况下，其“行凶”的侵害程度理应与“*、抢劫、强奸、绑架”犯罪行为的侵害程度相当，即“行凶”的程度应当达到构成严重犯罪时，才可实施无限防卫。

上一页  [1] [2] [3] [4] 下一页