第三、不法侵害的发生的状况不法侵害的出现有两种情况，突然发生和慢慢出现，两种情况对防卫人来说，情绪反应是不一样的，前者比后者激烈。当防卫人在不设防的情况下，突然遭到袭击，往往无睱考虑对方的侵害强度，只是一心抵御侵害，这往往导致较重的防卫强度，这是难以避免的。我国1979年刑法第17条第2款所规定的正当防卫限度的条件不十分明确，故我国刑法理论界对此认识不统一，产生了“必要说”和“基本相适应说”等不同主张，以致于在司法实践中往往对正当防卫掌握过严，对防卫过当掌握过宽，对公民的见义勇为常常因是否超过正当防卫的必要限度而难以对防卫人的行为的合法性予以定性，从而在一定程度上挫伤了公民见义勇为，同违法犯罪行为作斗争的积极性，有悖于立法精神的本义。

　　为此，鉴于我国当前的社会治安形势尚未根本好转的情况，对1979年刑法规定的防卫过当行为其内涵的表述进行补充和修改就显得尤为必要。修订后刑法第20条第2款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。该条款的规定，在原规定“超过必要限度”前增加了“明显”二字，其本义十分明确－－放宽了正当防卫的限度，有利于在司法实践中，对正当防卫与防卫过当的界定；将原规定“造成不应有的危害的”改为“造成重大损害的”，从而使判断防卫是否过当的标准趋于客观化，改变了了以往司法人员仅凭主观判断，而发生对防卫限度定性的歧义。根据修订后刑法的规定，防卫过当的构成，必须同时具备两个特征：一是防卫行为应明显超过必要的限度，所谓“明显超过必要的限度”是指一般人都能够认识到其防卫强度已经超过了正当防卫所必需的强度；二是对不法侵害人造成了重大损害，这里的“重大损害”是指由于防卫人明显超过必要限度的防卫行为而造成不法侵害人或者他人人身伤亡及其他应避免的严重损害。此外，在对防卫过当的处罚幅度上，鉴于防卫过当虽然具有一定的社会危害性，但动机是出于正当防卫，是为保护合法利益而实施的，其主观恶意较小，与其他故意或过失犯罪有着重大的区别。因而，修订后刑法将1979年刑法规定的“应当酌情减轻或者免除处罚”修改为“应当减轻或者免除处罚”，从而更为明确地放宽了对防卫过当的处罚。

　　三、关于特殊防

　　卫权的理论探讨对无限防卫予以法律史考察、哪怕是词源学上的考察都极为困难。但就笔者掌握的材料所表明的那样，历史上缺乏法制度和法思想对无限防卫的自认，但不乏我们今天对过去的法制度和法思想的他认----在过去没有哪个立法者或思想家认为自己的规定或思想体现了无限防卫，但这些规定和思想中的不少内容都被我们今天的刑法学者指称为无限防卫。李斯特的论述无疑是法思想中的典型代表：根据案件的情况，当对攻击的行为不能不以其他方式进行时，即使最微不足道的法益也可以通过杀死攻击者的方法来加以保护。国内多位学者认为，李斯特的这一论述体现了无限防卫的思想，并认为，无限防卫具有以下特征：

　　第一，缺乏法益均衡性，即防卫人实施防卫行为所保护的法益与其所损害的不法侵害人的权益之间相差悬殊，而不是大体相当；第二，无必要限度之要求。由于保护权益与行为人所损害权益之间不存在相当性，自然会导致对于防卫行为没有必要限度之要求，即对防卫人的手段、强度、后果等不作任何限制。要正确理解特殊防卫权，必须从根本上理清修订刑法第20条第2款和第3款的关系问题。笔者认为，从立法本意分析，修订刑法第20条第2款关于正当防卫必要限度的规定，应当视为一项原则，它对所有正当防卫行为（包括特殊防卫行为）都是适用的，并具有指导意义；而第3款关于特殊防卫权的规定，乃是对第2款的补充，其立法宗旨在于使第2款更具有透明度和可操作性，以便司法部门在处理特殊防卫案件时，更准确地把握第2款关于正当防卫必要限度的规定。明确了即使是防卫行为致不法侵害人重伤、死亡的，也不认为是“明显超过必要限度造成重大损害”。

　　综上，刑法第20条第2款和第3款之间的关系应是一般与个别，普遍和特殊的关系，而不是相互对立、排斥的关系。修订刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、*、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”由于这种正当防卫行为不同于一般的正当防卫，笔者称之为“特殊防卫权”。所谓特殊防卫权，是指法律赋予公民在某些特定情况下，采取暴力手段制止严重危及人身安全的暴力犯罪，即使造成不法侵害人重伤、死亡的，也不负刑事责任的特别权力。由于特殊防卫权是刑法新创制的，条文表述在逻辑上尚不够严密，加之司法人员认识上存在分歧，因此，有深入探讨的必要。

　　（一）、关于特殊防卫权的两种主张一是特殊防卫权无限说，这种观点认为行使特殊防卫权不存在过当的问题；二是特殊防卫权有限说，主张特殊防卫权绝不是“无限防卫权”。第一、“特殊防卫权无限说”这种观点认为，刑法之所以要规定特殊防卫权，正是基于目前社会治安形势严峻，很少有人敢于见义勇为，力求解除公民同正在进行的暴力犯罪作斗争时，担心防卫过当的后顾之忧，根本改变过去那种罪犯肆意逞凶，好人反倒缩手缩脚的不正常现象。所以行使特殊防卫权不存在过当的问题，对其不应加以限制，只要是为制止正在进行行凶、*、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪而采取的防卫行为，不管造成何种后果，哪怕引起不法侵害人重伤、死亡，也都属于正当防卫，不负刑事责任。这些同志还主张，在司法实践中对特殊防卫权宜和较宽松的认定，尤其应对“行凶”作扩张性的解释。第二、“特殊防卫权有限说”出于特殊防卫权可能助长公民滥施暴力、私力报复的担心，基于特殊防卫权可能使别有用心之徒易于歪曲利用特殊防卫权达到其杀死、伤害他人目的的忧虑，惊呼特殊防卫权几乎取消了防卫过当的限制。如有的同志指出：“一旦在严重伤害人身场合取消了‘防卫过当’的限制，实际上就几乎赋予了人们‘无限防卫权’，把‘足以制止不法侵害为限度’之限制一取消，等于告诉所有防卫人：只要认为对方是严重危及自己或他人的人身安全，就可以毫无顾忌地反击，哪怕手段已经超过足以制止不法侵害的限度或犯罪人已无力再实施侵害，还可以继续‘防卫’，直至将其‘伤亡’。一旦如此，何等危险”。主张特殊防卫权绝不是“无限防卫权”，在司法实践中仍应按照刑法第20条第2款关于防卫过当的规定对特殊防卫行为加以限制，行使特殊防卫权不排除过当的可能。

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