司法能力与公共秩序保留司法运作的法律控制
林智明

　　[内容提要]长期以来，公共秩序保留制度缺乏规则的控制、引导，法官对该制度的适用拥有近乎绝对的自由裁量权，这导致了法律适用缺乏可预见性，尤其在法官素质和司法能力尚有待提高的历史条件下，此制度的司法运作极易为法官滥用而损害到司法公正和法律权威。国际社会尽管已呈现出对该制度进行“限制适用”的趋势，但并不能从根本上屏除法官恣意在此制度的发挥，从而不能保障该制度在法律的轨道上良性地运作。本文站在现代法治主义的立场认为，公共秩序保留司法运作上的绝对法官自由裁量主义，实质走上了人治主义的危险路线，必须加以全面的遏制。文章运用理论结合实践，从实体法、冲突法和程序法三方面系统提出对公共秩序保留司法运作实施法律控制的构想。

　　导言：“规则真空”中传统公共秩序保留的司法运作

　　公共秩序保留是国际私法上一项重要的法律适用制度。其基本涵义是在处理国际民商事案件中，内国冲突法所指引的外国法如与内国的公共秩序相违背，将不被用作案件的准据法而予以排除适用。其基本功能就是削弱冲突规则的效力，以致不少学者例如萨维尼，认为该制度构成以冲突规则体系为核心的国际私法的“例外”。公共秩序保留天生具有强烈的反规则品性。尚在学说法与法理科学时代，巴托鲁斯为解决13世纪意大利城邦法则冲突而提出的“法则区别说”中，公共秩序保留即以不承认异邦所谓的“令人厌恶的法则（statuta odiosa）如对子女歧视的继承法则的脸孔萌生。进入成文法时代之后，1856年《意大利民法典》率先将公共秩序保留用法律的形式予以固定，其后公共秩序保留作为排除外国法适用的法律制度得到世界各国广泛承认，成为最广为接受的国际私法制度。20世纪30-70年代，公共秩序保留反规则的品性与当时美国盛行的后现代主义法哲学思潮不谋而合，学者们纷纷汲取公共秩序保留的营养因素从经验和现实的价值立场制造了一场浩大的“冲突法危机”，譬如柯里教授以政府利益分析为杠杆对传统的冲突规则进行猛烈的抨击，主张“没有法律选择规则，我们会更好些”， 公共秩序保留反规则的特质张扬到极致。对冲突规则效力的削弱和否定，仅是公共秩序保留反规则的品性的外在的侧面，就公共秩序保留本身而言，其就如脱缰的野马，从来不受规则的控制和引导。尽管历史上不乏“公共秩序法”的思想，如德国学者萨维尼就将根据道德理由或政治上、警察上、国民经济上的公共幸福制度的国家强行法称为“公共秩序法”，瑞士学者布鲁歇将萨维尼的思想进一步发扬，提出了“国内公共秩序法”和“国际公共秩序法”的概念，加拿大学者泰特雷将商务和贸易合同当事人不能约定排除的强制性规则喻为“公共政策的成文规则”， 但公共秩序一直以来仅是一个神秘的法律概念，从未发展成一个法律规范体系。无论在理论上抑或在成文法层面，公共秩序保留长期处在“规则真空”的状态之中。

　　置身“规则真空”的公共秩序保留，其司法运作缺乏规则的调整、引导和控制，要实现它“安全阀”的功能，法官的自由裁量和司法能力就是其唯一的“救命稻草”。正如德国学者安得利•魏斯所说：“在什么限度内适用公共秩序，法官有广泛的裁量权”， 公共秩序作为一个完全弹性的概念，其适用由法官根据不同的国家制度、不同的历史时期、不同的国内外形势、涉及的不同的问题来掌握和判断，赋予了法官极大的、近乎绝对的自由裁量权，法官的司法能力和水平就决定其司法运作的质量和效果。

　　从现代法治主义的视角检讨，传统公共秩序保留的此种司法运作方式无疑可归入人治主义的范畴，因而是一种充满危险的法律实现途径。我国2002年才启动法官职业化建设，社会普遍批评现有的法官队伍整体素质并不高；现有的涉外审判法官队伍也是在2002年最高人民法院颁布《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》确立涉外民商事案件集中管辖制度后，各法院纷纷组建专门审理涉外民商事案件的民四庭的改革进程中配备的，还是一支较为年轻的法官队伍。就国际司法实践而言，当前我国国际私法的实践正身处深刻的困境之中，法官对公共秩序保留的适用水平和质量都不高，比如1984年最高人民法院就旅居阿根廷的中国公民王钰与杨洁敏离婚纠纷给驻阿使馆领事部的复函，仅因阿根廷法律的司法别居制度在我国没有相应的制度就引援公共秩序保留拒绝承认当事人依阿根廷法律达成的分居协议的效力，又如1989年广州海事法院审理的海南木材公司诉新加坡泰垣船务公司和达斌私人一案中，仅因适用《跟单信用证统一惯例》“单单一致，单证一致”的规定会导致中方被骗取货款就运用公共秩序保留制度排除该国际惯例的适用（学者普遍认为该案应适用《跟单信用证统一惯例》“欺诈例外”原则）；有些案件甚至不运用公共秩序保留径直适用中国法而没有任何的说明理由，据统计，2001年中国法院受理的50件涉外民商事案件中，有44件适用中国大陆法，其中有17件对适用中国大陆法未做任何说明; 2002年受理的36件涉外民商事案件中，除2件分别适用美国法和香港法外，有34件适用中国大陆法，其中有6件对适用中国大陆法未做任何说明，足见缺乏规则引导控制的公共秩序保留的司法运作不可避免错误适用甚至滥用。 尤值得警惕的是，涉外民商事案件的诉讼标的往往比较大，动辄几十万、几百万、几千万、甚至上亿，法官对公共秩序保留的适用拥有的绝对的裁量权，极易导致司法排外主义和地方保护主义的泛滥而有损外方当事人的合法权益进而影响国际民商交往的良性发展，并为办理“金钱案”、“人情案”、“关系案”打开缺口，成为司法腐败滋生的温床，减损了法律的权威与信仰。2003年3月1日中国国家统计局公布的第二次中国百姓安全感抽样调查表明，公共秩序混乱业已成为仅次于刑事犯罪的影响中国安全感的第二位因素。

　　为克服公共秩序保留的滥用，当今国际社会呈现出对该制度进行限制适用的趋势，强调外国法的适用只有明显违背国内公共秩序时才

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