单方仲裁选择权条款效力分析
吴星奎

　　中文摘要::若合同中的仲裁条款规定某一方有权提起仲裁，而没有相应赋予另外一方提起仲裁的权利，法院在判断这种仲裁条款的效力时，往往以显失公平为理由认定其无效，学界也有学者持这种主张，然而，这种理由表面肤浅，显失公平何以体现，司法实践和理论都却没有深入充分的阐述。从民法的角度分析，这种条款应该是有效的。

　　关键词:单方仲裁选择权;显失公平

　　卖方日本A公司与买方中国北京B公司于1998年1月28日签订了一份购销合同，双方约定，A公司依照其所提供的样品向B公司发货，B公司收到货品并验证合格后一个月内付清货款。合同中订有仲裁条款，约定“由本合同产生的一切争议，应当由双方协商解决，协商不成的，卖方有权选择其认为适当的仲裁机构进行仲裁。”合同签订后，A公司于1998年3月28日发货，B公司与1998年4月18日经验证后接收了这批货品，但一直未向A公司付清货款。经多次催要未果，A公司于1998年6月29日向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁申请，要求B公司付清货款。B公司在接到仲裁通知后，提交答辩书，对仲裁庭的管辖权表示异议。经仲裁庭对案件的审理，于1998年9月18日作出如下裁决：B公司向A公司付清货款。本裁决为终局裁决。仲裁裁决作出后，B公司一直未履行，A公司于1998年10月17日向北京市第二中级人民法院提交执行申请，请求法院强制执行CIETAC的仲裁裁决。B公司则向法院提交了不予执行抗辩：认为合同仲裁条款仅规定A公司的权利，而未规定B公司的权利，显失公平，同时也不符合我国《仲裁法》的规定，因而该仲裁协议无效，请求法院不予执行该仲裁裁决。

　　本案中，笔者拟将合同中的这种仲裁条款称之为单方仲裁选择权条款。关于其效力，1999年12月3日北京市高级人民法院《关于执行“关于审理请求裁定仲裁协议效力、申请撤销仲裁裁决案件的‘暂行规定’和‘若干问题的意见’”的说明》第五条规定：“下列仲裁协议应当认定无效：……（三）仲裁协议显失公平。如：“发生争议，由卖方选择其认为适当的仲裁机构进行仲裁。该协议直接剥夺了一方当事人寻求解决纠纷途径的权利。”也有业内权威人士，贸促会前法律部部长王生长博士认为：“仲裁当事人的平等仲裁权是法律程序的正当要求。如果一方当事人利用自己的优势地位签订剥夺对方平等地选择仲裁和指定仲裁员的权利，则其行为违背法律规定的诚信和公平的基本原则，由此达成的仲裁协议如同普通合同一样可被确认为无效。”[1]笔者认为，被申请人的理由并不成立，北京高院的这种规定也并不合理，王生长博士的看法并不科学，有充分的理由可认为单方仲裁选择权条款是有效的。具体阐述如下：

　　一、格式条款对本案并不适用

　　表面上看，本案仲裁条款有格式条款之嫌疑。我国《合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

　　那么，格式合同的使用者多是在经济或法律上处于较强的地位，因而可以预先拟订反映其意志的合同条款强加他人。正如前述，本案并不存在谈判力量孰优孰劣之分，本案双方当事人所拟订的合同也不可能重复使用，也不存在格式条款的“未经协商”的情况，合同中的单方仲裁选择权条款并非格式条款。总之，格式条款的解释原则对于本案的仲裁协议条款没有适用的余地，所谓的“显失公平”也就不能适用格式条款的解释原则。

　　二、法院应当尊重当事人的意思自治，恪守合同自由原则

　　意思自治原则是现代民法的基本原则。它指当事人依照自己的理性判断，去设计自己的生活，管理自己的事务。[2]反映在合同领域就是合同自由原则，即当事人有权按照自己的选择而决定订不订立契约，以何人为缔约当事人以及以何为内容而订立合同。可以毫不夸张的说，合同自由是合同法的灵魂和生命。契约自由包含当事人有决定契约内容的自由，即使当事人所订立的合同有严重的不公正和不平等，如果确系当事人自愿接受而不是出于胁迫的因素，他人不得改变。英美法系国家合同法理论上“约因不必充分”的原则即出自这一思想，其格言为“一把胡椒面也可以构成有效的约因”。当然现代社会，合同自由已经受到各种限制，其效力可基于某些事由而丧失或待定，然而，如下文所述，本案中仲裁条款并不存在这些事由。因此，本案中，法院应当尊重当事人的自主选择，而不能强加干预、任意干涉，置有效的合同条款不顾，肆意破坏合同条款的效力。

　　三、被申请人的“显失公平”的说法不成立

　　关于仲裁条款显失公平问题，在《中华人民共和国仲裁法》中并无明确规定。但是《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五条均规定了合同当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。同时１９８８年１月２６日最高人民法院审判委员会讨论通过的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第７２条规定：一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。

　　最高法院的司法解释对于作为民法特别法的合同法当然适用。本案中，合同中的仲裁条款属于合同的一部分，在我国《仲裁法》没有做出相反的规定前，最高法院的司法解释对于仲裁条款的效力判断也当然适用。本案双方当事人是两个法人主体，而不是一个法人与一个自然人（抑或消费者），本案双方当事人经济实力和谈判力量相当，并无悬殊。申请人缔约时并不处于不利地位，其并不处于无经验、缺乏判断力的情况，即使存在这种情况，在正常的商业交往中，法律也推定其有通

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