[案例] 国有企业甲与乙公司素有经济往来，甲累计拖欠乙货款人民币400万元。2002年8月双方签订了《还款协议》，约定甲于2003年1月之前还清乙全部欠款，同时约定将产权属于甲的三栋宿舍楼抵押给乙，作为履行还款协议的担保。协议签订后，双方到房地产登记部门办理了抵押登记。至2003年2月，由于甲未能按《还款协议》履行还款义务，乙遂起诉至法院。开庭后，经法院调解，双方同意将抵押物作价人民币400万元抵偿拖欠的贷款。最后法院按照双方协商结果以调解书的形成结案。

　　笔者认为，法院对本案的处理存在不妥之处：甲、乙双方不能自行将抵押物折价低偿债务，法院应组织对抵押物进行拍卖，乙只能以拍卖所得的价款优先受偿。理由如下：

　　1、相对于出让土地而言，国家（土地所有人）对划拨土地享有更多的权利。根据《城市房地产管理法》第三十九条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条列》第四十五条的规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当报有批准权的人民政府审批，并且受让方应按有关规定缴纳土地使用权出让金。出让金通常是按房地产成交价的一定比例收取。例如《四川省转让、出租、抵押国有土地使用权（划拨部分）补交抵交出让金暂行办法》第三条第二项规定：“随地面附着物（房层、设施等）转让土地使用权的，按总成交额减支地面附着物重置折扣价、原征地费用、应缴纳税费后的剩余部分，以50—55%补交抵交出让金”。因此国家收取土地出让金的多少取决于房地产转让价格，如果允许当事人自行协商定价，则存在暗箱操作的空间，国家的收益难以得到保证。

　　转让以划拨方式取得土地使用权的房地产涉及到土地的出让，这一行为不仅涉及到转让方与受让方，而且涉及到土地出让人（国家）。就法律适用而言，这一行为不仅应适用有关房地产转让的法律、法规，而且同时应符合有关土地出让的规定。按照国土资源部2002年5月9日颁布，自2002年7月1日起施行的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》的精神，⑤本案也不能通过协议方式转让房地产。

　　2、《担保法》第三十三条规定：“债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖，变卖该财产的价款优先受偿”。根据该条规定，抵押权人实现抵押权的方式既可以是将抵押物折价抵偿债务，也可以是以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。但是，就房地产抵押而言，《担保法》是普通法，《城市房地产管理法》是特别法，按照法律适用的一般原则，本案应优先适用相关特别法的规定。

　　《城市房地产管理法》第四十六条的规定：“房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿”，第五十条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿”。显然，《城市房地产管理法》规定的房地产抵押权的实现方式只有一种：拍卖抵押物后优先受偿。法律作出这种特别规定的合理性在于：在现实生活中，房地产是重要的生产、生活资料，对抵押的房地产进行公开拍卖，有利于公正地确定房地产的价值，从而有利于保护各方当事人的利益，有利于社会经济秩序的稳定。

　　3、此外，甲属于国有企业，其资产属于国有资产，甲将上述抵押物抵偿给乙的行为，属于国有资产的转让。根据国务院《国有资产评估管理办法》第三条的规定：“在转让国有资产时应当对资产进行评估”。该规定的立法目的在于杜绝暗箱操作，防止国有资产流失，保护国家利益。因此，从这个角度而言，由于未按规定进行评估，本案甲、乙双方的低偿行为也是无效的。

　　结束语：我国在确立土地出让制度后仍保留土地划拨制度的目的在于减少投资公益事业的成本，从而促进公益事业的发展。以往公益事业都是由国家投资，而目前投资主体呈现多元化，特别是越来越多的民营企业加入到公益事业的建设中。因此在法律上对划拨土地使用权的有关问题予以关注，对保护投资者的利益，促进公益事业的可持续发展意义重大。所以，在处理划拨土地使用权问题上，既要保护土地使用权人利益，又要同时兼顾土地所有权人的利益。

　　注：①高富平、黄武双合著《房地产法新论》，中国法制出版社2002年10月第2版，第118页。

　　②参见《中华人民共和国土地管理法》第五十四条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十三条。

　　③王小莉主编《土地法》，法律出版社2003年4月第1版，第162页；高富平、黄武双合著《房地产法新论》，中国法制出版社2002年10月第2版，第118页。

　　④高富平、黄武双合著《房地产法新论》，中国法制出版社2002年10月第2版，第119页。

　　⑤《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条第一款：“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。”

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