2.　注意分析ISDA标准文件中存在的缺陷

　　虽然参照ISDA标准文件可以减少交易风险，但我国商业银行也应认识到，ISDA有关标准文件也存在诸多缺陷，需不断完善和发展。例如，ISDA文件对有关术语的界定不明确，可能产生新的风险。上文列举“Peregrine Fixed Income公司诉Robinson百货公司（2000年）案”即为明证。此外，ISDA《信用事件定义文件》将“重组”列为“信用事件”之一，但至于如何认定“重组”，市场上存在不同的解释和界定方式，可能给交易各方增加风险隐患。为减少争议，许多投资者明确将“重组”排除在“信用风险”范围之列。

　　3. ISDA文件的起草及修订主要由少数交易商控制，我国商业银行等机构缺乏主导权。在这种背景下，照搬适用ISDA有关文件不一定完全符合我国商业银行等机构的利益。

　　4. ISDA有关标准文件适用一般的场外（OTC）衍生产品交易，某些规定并不完全适合信用衍生产品之特性。因此，如果信用衍生产品交易中使用ISDA标准文本，有关当事人可能需要对该标准文件进行调整和修改。

　　2004年6月26日，十国集团的中央银行行长和银行监管当局负责人举行会议，一致同意公布《资本计量和资本标准的国际协议：修订框架》，即《新巴塞尔资本协议》。

　　《新巴塞尔资本协议》第一支柱“最低资本要求”之第140段。

　　我国《担保法》第16条。

　　我国《担保法》第17、18条。

　　Massimo Telesca：Analysis of Credit Default Swaps: Market, Applications and Legal Issues，

　　www.dirittobancario.it/ public/Materiale_Novembre_20034942532.pdf..

　　我国《担保法》第17条。但是，保证人行使先诉抗辩权受到一定的限制，如我国《担保法》第17条就规定了消灭先诉抗辩权的情形：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。

　　1987-1989年，英国伦敦郊区的两个自治镇Hammersmith和Fulham以投机为目的，分别与其对手签订大约600份互换衍生产品的合约，总的名义金额超过6万亿英镑。在付了好几亿英镑之后，上述两个政府机构的资金来源枯竭，其审计人员于是要求宣布这些交易无效，因为Hammersmith和Fulham根本无权从事如此巨大金额的合约买卖，即超越权限。经过当地议员的努力，伦敦地方法院于1988年5月判定所有以与地方政府之间的金融衍生品交易合约无效。1991年1月英国上议院作出终裁宣布，地方政府无权参与金融衍生品交易，所有与地方政府之间的金融衍生品合约均无效。上述两个自治镇履行合约的责任被免除，但与之签订合约的交易对手遭受了1.2亿英镑的巨额损失。该案虽未涉及“信用衍生产品交易”，但对“信用衍生产品交易”仍有警示效应。

　　Emily R. Pollack: Assessing the Usage and Effect of Credit Derivatives. 参见网站：

　　www.law.harvard.edu/programs/ pifs/pdfs/emily_pollack.pdf.

　　根据我国银监会《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》第四条的规定，“造市商”是指向客户提供衍生产品交易服务，并能够对其他交易商和客户提供衍生产品报价和交易服务的交易商。

　　巴塞尔银行监管委员会：Credit Risk Transfer，第36页，2004年11月发布。

　　Banking Law Update, October 2000, p11-12. 可查阅网站：

　　www.russellmcveagh.com/images/ upload/BankingLawOct00.pdf.

　　有关案情介绍可参阅：http://www.credit-deriv.com/crenews.htm。

　　我国银监会《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》第二十四条亦有类似规定。

　　我国《企业破产法（试行）》第33条、第35条和第26条。

　　巴塞尔银行监管委员会：Credit Risk Transfer，第35页，2004年10月颁布。

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