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| 我国商业银行从事信用衍生产品交易有关法律问题浅析 | ||||
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2. 债务加速到期(Obligation Acceleration) 债务加速到期是指因债务人的违约导致相关债务在原约定的到期日之前到期,但不能支付情形不在其列。在债务加速到期情形,债务人的违约必须有相应的违约最低金额,只有超过该金额的违约行为才可能导致债务加速到期的信用事件的发生。 3. 债务人不履行债务(Obligation Default) 债务人不履行债务是指因债务人发生违约导致债务可被宣告提前到期而债务人未能履行债务的信用事件,但未能支付不属于该情形。需指出的是,债务加速到期一般也属于债务不履行信用事件的一种。因此,如果信用衍生交易合约中规定“债务不履行”为信用事件,那么,只有在债务加速到期的违约标准低于债务不履行的违约标准时,债务加速到期的信用事件才被考虑。 4. 债务到期未能支付(Failure to Pay) 债务到期未能支付是指债务人未能支付到期(包括展期后到期)债务。在信用衍生产品交易中,未能支付的约定对信用买方转移参考资产的信用风险至关重要,因为发生债务到期不能支付情形,信用买方即可要求信用卖方支付约定的金额,从而获得信用保护。 5. 拒绝清偿或延期还款(Repudiation/Moratorium) 拒绝清偿或延期还款是指债务人(包括政府机构)撤销债务或以其它方式拒绝清偿债务的行为。对于该种信用事件,一般都要求最低违约金额。 6. 重组(Restructuring) 重组是指因债务本金或利息下调、受偿顺序的变动、还款日期推延等原因导致参考资产的价值下降的情形。对于重组,一般也规定最低违约金额。 二、信用衍生产品的法律性质分析(信用衍生产品与财产保险合同的比较) 财产保险合同是以财产及其有关利益为保险标的的保险合同。在财产保险中,投保人根据合同约定,向保险人支付保险费,保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任。 财产保险合同与信用衍生产品有许多相似之处:第一,两者均是转移与特定财产相关的信用风险的工具;第二,两种都具有射幸性质,即有关责任的发生均需取决于在特定时间内是否发生约定的事件(信用事件或保险事故),当事人一方是否履行义务不确定。但财产保险合同与信用衍生产品也存在重大区别,具体体现在: 1. 对保险利益的要求不同。一般而言,投保人必须对作为保险对象的财产及其有关利益具有法律上承认的利益。例如,我国《保险法》就明确规定:“投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的,保险合同无效。” 但在信用衍生产品交易中,即使对参考资产没有任何“法律上承认的利益”(如信用保护买方为赚取利润,进行信用违约互换的投机交易),信用保护买方也同样可以进行信用衍生产品交易,有关交易的法律效力并不因此受到影响。 2. 保险范围存在差异。在财产保险中,保险人主要是对保险标的的灭失、毁损以及与此相关的利益提供保险,这与信用衍生产品的保护范围(信用事件)存在明显差异。但需要指出的是,在信用保险中,保险人的保险范围主要包括债务人的商业风险和政治风险,这些保险范围与信用衍生产品的信用事件的范围存在竞合情形:如债务人破产,既是信用保险的保险责任范围,同时也是启动信用卖方承担支付义务的信用事件之一。但信用保险与信用衍生产品之间的关系并不能因此而被混淆。上述竞合现象只能说明,信用保险与信用衍生产品均具有信用风险管理的功能。 3. 赔偿启动条件不同。在财产保险中,如果保险标的未发生保险合同约定的损失,被保险人就无权要求保险人承担赔偿责任,即“无损失无赔偿”原则。但在信用衍生产品中,只要发生约定的“信用事件”,信用保护卖方就有义务向买方承担赔偿责任,至于是否发生损失有时并不重要。 4. 与目标资产的风险隔离程度不同。在财产保险合同中,保险人的保险责任与保险标的风险密切相关,其责任因保险标的危险程度的增减而需作相应的调整。如我国《保险法》规定,在合同有效期内,保险标的危险程度增加的,被保险人按照合同约定应当及时通知保险人,保险人有权要求增加保险费或者解除合同;保险标的危险程度明显减少的,保险人应当降低保险费,并按日计算退还相应的保险费。 而在信用衍生产品交易中,信用保护买方仅将参考资产的信用风险转移给信用保护卖方,且该信用风险与参考资产的其他风险严格分离。 5. 责任赔偿后的处理方式不同。财产保险存在代位追偿权制度:保险人按保险合同约定向被保险人或受益人支付保险赔偿后,即可取得代位追偿权,且被保险人不得损害保险人的该项权利,否则,保险人有权扣减保险赔偿金。如我国《保险法》规定,因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的,保险人自向被保险人赔偿保险金之日起,在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。由于被保险人的过错致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的,保险人可以相应扣减保险赔偿金。 在信用衍生产品交易中,不存在信用保护卖方的代位追偿问题。 三、我国商业银行从事信用衍生产品交易应注意的法律问题 目前,我国尚未建立信用衍生产品的交易市场,但笔者认为,随着我国商业银行风险管理意识和银行风险资本监管要求的提高,有关监管法规的日益完善以及机构投资者规模的日渐扩大,信用衍生产品交易市场将在我国获得长足发展 |
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