2、公司型基金的本质

　　公司型基金是按照公司法设立，以发行股份的形式募集资金而组成的股份有限公司形态，运用于证券投资，以股利形式对投资者进行分配的一种基金形式。公司型基金分为自营式公司型基金和他营式公司型基金，他营式公司型基金是指基金公司对募集的资本集合体本身并不运营，而是委托基金管理公司或投资顾问公司（Investment Advisers）运营和管理的基金形式，全世界绝大部分公司型基金是他营式基金，美国的共同基金（Mutual Funds）即为典型；自营式基金是指由基金公司本身对所募集的资本集合体进行经营管理，自营式基金得到了一些国家的许可，如1985年12月当时的欧共体通过了《可转让证券集合投资企业（UCITS）相关法律法规与行政规章协调指令》，该指令为欧盟所沿袭其中规定投资公司可采用“自行管理”的方式[8]。

　　作为证券投资基金的一种，无论是哪种类型的公司型基金本质上都是由投资者汇集的投资于证券的资本集合体，只不过这种资本集合体以公司的形式组织起来，自营式基金以公司形式组织基金的所有主要当事人，是一种完全组织化的资本集合体，他营式基金只以公司形式组织投资者（持有人），是一种半组织化的资本集合体。

　　二、证券投资基金对资本运作形式的选择

　　1、资本集合体运作形式的选择

　　公司型基金作为一种资本集合体，有着其独特的运作形式，其法律性质也极为复杂。为了对公司型基金的法律性质作一彻底、清楚的认识，我们必须将之置于证券投资基金这一整体中去认识，从而避免出现瞎子摸象的认识偏差。

　　由于证券投资基金是一种资本集合体，因此证券制度的法律设计实质上是对资本运作形式的设计。

　　就资本集合体运作而言，制度设计者在法律层面必须解决两个方面的问题：一是资本集合体的组织形式，即以何种法律组织框架组织当事人，这是一种纵向的法律关系，是组织体对成员的控制方式，根据其强度可为超强式组织形式、强式组织形式和弱式组织形式。资本集合体的超强式组织形式如合伙和有限责任公司，一但合伙组织体形成则有严格的责任形式对经营者进行控制，有着严格的进退出制度。强式组织形式有股份有限公司，这种组织体的控制力度有所减弱，成员进出自由但仍然利用股东会、董事会、监事会三权分离的形式组成组织体以加强对经营者的控制。弱式组织形式有契约集合体，在本质上这种形式没有组织体，只不过是利用契约作为连结点来对经营者加以控制，利用募集契约作为进退出机制，在逻辑上可将之视为组织力度接近或等于零的资本集合体的组织形式。

　　二是当事人的法律关系的运作形式，即当事人的权责利的分担形式，如何在当事人之间分配权利和义务的问题，这是一种横向的法律关系。其中有由资本所有者直接承担法律后果的法律关系运作形式，如自营式[9]和直接代理。也有由资本所有者间接承担法律后果的法律关系运作形式，如间接代理和行纪。当英美法系出现衡平法和普通法的对立时为我们贡献了一种特殊的形式，即信托。我们很难对信托下一个统一的定义，1984年10月的海牙国际私法大会通过的《关于信托的法律适用及其承认公约》（Convention on the Law Applicable toTrusts and on Their Recongnition,以下简称《海牙信托公约》），该公约第2条第1款下了一个包容性较广的定义：“当财产为受益人的利益或为了特定目的而置于受托人控制之下时，信托是指委托人设定的在其生前或死后发生效力的法律关系”。紧接着的第2款对其特征进行了描述：“a)信托财产构成一项独立财产，不属于受托人的固有财产；b)信托财产以受托人或代表受托人的第三人的名义持有；c)受托人遵从信托条款以及法律所加于他的特别义务，享有并承担管理、使用、处分信托财产的权限、义务及责任。委托人保留某些权利和义务及受托人本身享有作为受益人的权利的事实，并不一定与信托本身相违背。”[10]该法概括出信托的要素有：信托义务（Duty as a trustee）、信托财产、所有权的普通法与衡平法的对立（即大陆法上的所谓所有与利益的分离）其中又隐含所有权转移或其他处分这一要素。因此我们可以这样来理解信托在法律关系运作形式上的功能，信托是一种坚守信托财产独立性，利用所有与利益相分离的形式通过信托义务的规定来分配当事人间的权利与义务。

　　我们还可通过对比信托与相关的法律关系运作形式来深化对信托在法律关系运作形式上的功能的认识，这是因为信托具有其它形式所没有的独特优势，限于篇幅本文只对信托与直接代理进行简要的对比分析：

　　（1）委托代理中代理人需以被代理人的名义行事，代理人实质仍是被代理人的意思表示的延伸，因此可能随时接受被代理人的干涉，信托是基于信托财产独立性和信托义务，委托人或受益人不得随意干涉受托人的经营行为；（2）委托代理关系可由被代理人或者代理人一方加以中断，具有随意性和短时性。[11]而信托具有连续性，信托不会因受托人的死亡、破产、变更而受影响。（3）代理由于缺乏财产独立性设计，代理人的破产、违规的风险均转移于被代理人，而信托中信托财产独立于各当事人，这样受托人的破产、违规的风险就被屏蔽了，因此最大限度保护了

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