浅议公司型基金的法律性质及其引进
何小明

　　摘要：公司型基金的本质是资本集合体，是公司与信托相结合的产物，公司型基金分为自营式基金和他营式基金，自营式基金是强式组织形式与弱式信托的产物，他营式基金是强式组织形式与强式信托的产物，因此公司型基金的法律性质是信托，我国应先引进他营式基金，构建强式信托。

　　关键词：证券投资基金 公司型基金 资本运作形式 强式信托

　　注：本文原载信托法律网http://www.trustlaws.net

　　目 录

　　引言
　　一、公司型基金的本质
　　1、证券投资基金的定义思辩
　　2、公司型基金的本质
　　二、证券投资基金对资本运作法律形式的选择
　　1、资本集合体运作形式的历史回顾
　　2、资本组织形式的强式与弱式
　　3、强式信托与弱式信托
　　4、证券投资基金的资本运作形式的分类
　　三、公司型基金的法律性质
　　1、公司型基金的法律性质
　　2、对公司型基金错误认识的澄清
　　四、公司型基金的引入与构建
　　1、公司型基金引进的时机
　　2、我国公司型基金引进的法律路径

　　自证券投资基金引入我国以来，基金业[1]发展迅速截止2006年6月底，基金的资产净值超过4269亿元[2]。投资基金按组织形式可分为契约型基金和公司型基金，我国现存基金均为契约式基金，但公司型基金是国际基金的主流形式，在基金持有人权益保护上，公司型基金则具有治理结构上的独特优势，而我国的基金法第一百零二条又为公司型基金留下了发展的空间[3]，因此公司型基金是什么，是否引进公司型基金，如果需引进又何时引进，如何引进和构造是基金的研究学者必须研究的课题，本文试图在对证券投资基金的定义的辨析的基础上，通过对投资基金对资本运作形式选择的分析，纠正对公司型基金认识的偏差，并对公司型基金引进的环境和路径及其构造作一点思考。

　　一、公司型基金的本质

　　1、证券投资基金的定义思辨

　　公司型基金是证券投资基金的一种形式，要正确认识公司型基金的本质必须先对证券投资基金有一个清楚的认识。关于证券投资基金我国的证券投资基金法没有对之下定义，只是对其所调整的范围进行了描述，而我国学术届目前也没有一个科学的定义，主要有以下观点：

　　1、投资机构或投资组织说。该说认为，“证券投资基金是指通过发售基金份额募集资金形成独立的基金财产，由基金管理人管理，基金托管人托管，以资产组合方式进行证券投资，基金份额持有人按其所持份额享受受益和承担风险的投资组织。”[4]该说描述了基金运作的流程，明确了基金财产的独立性及投资基金法律关系中的当事人及其法律关系，特别强调了基金持有人间的收益共享及风险共担性，并确认了投资基金的投资组织的法律性质，但该定义只能含盖公司型基金，却不能包括契约型基金，因为契约型基金不是一个组织，只有基金管理公司才是组织，将之定义为组织将造成基金管理公司和基金本身的混淆。

　　2、投资工具说。该说认为“投资基金是一种将众多不确定的投资者的资金汇集起来，委托专业的投资机构进行管理和操作，所得的收益按出资比例由投资者分享的一种投资工具。”[5]该说强调了投资基金对投资者的投资价值认为投资基金是投资工具是一种物，因此容易引起投资基金与投资基金券的混淆，因为投资基金券也是这样一种工具。

　　3、投资方式说。即认为投资基金是指通过发行基金单位，集中投资者的资金，由基金托管人托管，由基金管理人管理和运用资金，从事股票、债券等金融工具投资，并将投资收益按基金会投资者的投资比例进行分配的一种间接投资方式。[6]该说强调了基金的运作方式和流程，但没有强调基金财产的独立性没有明确基金法律关系中当事人的法律地位及责权利。

　　4、投资制度说。认为投资基金是指一种进行投资和提供经营管理服务的利益共享、风险共担的集合制度。该定义认为投资基金是一种制度，强调资本的集合性经营的独立性，况且将投资基金本身等同于投资基金制度，是不科学的。

　　5、资本集合体说。认为投资基金是指由多数投资者缴纳的出资所组成的、由投资者委托他人按照投资组合原理投资于证券，投资收益按投资者出资份额共享，投资风险由投资者共担的资本集合体。该说明确了投资基金的资本属性，指出了投资基金的财富最大化的终极目的，却没有突出其信托的法律性质及基金财产的独立性。

　　笔者认为以上定义都从不同的角度反映了基金的不同属性，但资本集合体说最科学，理由如下：（1）该说体现了投资基金的资合性的法律特征。基金投资者之间是典型的资合关系，而投资基金实际上是一种资金关系，是专门用于证券投资的目的独立核算，追求利润最大化的资本集合体。（2）该说“蕴含了证券投资基金所期待的价值取向及目的追求。”[7]公正与效率是法律的最大价值，资本集合体说中以资本增值为目的，反映了效率优先的金融法的价值取向，另外该说突出了基金作为投资者共同出资形成的资本集合体，对投资者的利益重点保护是其必然选择，因此有助于公平的实现，同时也体现了基金立法的意旨。（3）该概念既可含盖公司型基金又可含盖契约型基金，可为广泛适用、统一监管提供了灵活的空间。

　　基于以上分析，笔者将证券投资基金定义为证券投资基金是指通过发售基金份额募集资金形成独

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