六、反垄断主管机关

　　世界上几个具有完善的反垄断法律制度的国家都设立了专门性的反垄断主管机构，尽管它们的名称各异，但在执法的职权乃至程序方面可谓大同小异。我国《反垄断法》（草拟稿）第三十六条规定：“国务院反垄断主管机关依法独立行使职权，对违反本法规定的垄断行为，依法作出处理。”第三十七条规定：“国务院反垄断主管机关履行下列职责：（一）制订反垄断政策及规章；（二）审议本法有关反垄断的事项；（三）处理本法规定需要报其批准的事项；（四）对市场竞争情况进行调查；（五）对违反本法的案件进行调查、处理；（六）受理举报；（七）反垄断的其他事项。”第三十八条规定：“国务院反垄断主管机关依法进行调查，可以行使下列职权：（一）要求当事人及利害关系人到指定地点陈述意见；（二）要求有关机关、团体、单位或者个人提供账册、文件及其他有关资料；（三）对经营者的住所、营业场所或者其他场所进行调查；（四）查封、扣押有关违法物品或者证据，经人民法院许可，可以行使搜查权；（五）冻结银行账户。”第三十九条规定：“调查人员依法执行公务，应当出示执法证件；未出示者，受调查者可以拒绝调查。”第四十条规定：“国务院反垄断主管机关经初步调查认为存在违反本法规定的行为，可以劝告实施违法行为者采取适当的措施予以纠正。”第四十一条规定：“国务院反垄断主管机关应当公布反垄断案件的处理结果，但不得公开执行公务中获得的商业秘密。”第四十二条规定：“国务院反垄断主管机关工作人员不得向他人泄露或者非法利用因执行公务而知悉的经营者的商业秘密。”第四十三条规定：“国务院反垄断主管机关可以根据履行职责的需要，设置派出机构。”这里，第三十六条规定了国务院反垄断主管机关独立行使职权；第三十七条规定了国务院反垄断主管机关的职责；第三十八条规定了国务院反垄断主管机关的职权；第三十九条是反垄断执法人员进行调查的规定；第四十条规定了反垄断主管机关劝告实施违法行为者予以纠正；第四十一条规定了反垄断执法的公开及其例外；第四十二条规定了国务院反垄断主管机关工作人员保守商业秘密的义务；第四十三条规定了国务院反垄断主管机关设置派出机构。其中，对于第四十条，外国法律实务人士认为应该规定执行程序，尤其应对“劝告”的程序明确化。

　　有国内学者指出，草拟稿最大的问题是没有明确反垄断执法机关，只是笼统地提出一个“国务院反垄断主管机关”的概念，却没有规定这个“主管机关”的组织构成，这关系到反垄断执法机关的权威性，反垄断立法应该竭力争取。另外，该学者认为至少应该在省级建立反垄断执法机关，因为我国市场很大，仅仅有国家反垄断执法机关是不够的。但是，地方反垄断执法机关应该是垂直的，不受地方主义的影响。地方卡特尔由地方反垄断执法机关处理，跨省的案件则由国家反垄断执法机关处理。也有学者指出，虽然反垄断主管机关的问题较为“敏感”，但仍要强调设立一个独立的、有效的、统一的执法机关。我国立法通常不规定主管机关是谁，但反垄断法应表明主管机关的地位有多高，还应规定“独立”行使职权和身份保障的条款，尤其是从身份保障中体现独立性。另外，国务院反垄断主管机关的职权中应该增加“准审判权”和“准检察权”。对于反垄断主管机关的设置，有学者认为首先应明确设立几个机构，然后才应考虑机构的行政级别。该学者建议只设立一个反垄断主管机关。也有学者指出，由于反垄断执法的技术性和专业性较强，草拟稿应对机构的人员组成、任期、权利义务、表决方式等作出具体规定。相对于反垄断主管机关的行政执法，外国专家认为法院也应设立专门负责竞争或反垄断事务的机构，法官则应具备处理此类案件的专业技能。另外，有学者还强调，行政垄断的执法权应交由反垄断主管机关行使。因为《反不正当竞争法》将行政垄断的监督检查权交由上级行政机关行使，由于上级机关“不超脱”，造成执法软弱无力。虽然中央三令五申要打破“地区封锁”，但地方贸易壁垒依然非常严重。反垄断主管机关的权威性对规制行政垄断至关重要。

　　对于学者们提出的独立的、权威的反垄断主管机关，参与立法的人士在理论上赞成，但提议从实务上考虑目前中国政府机构的设置和

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