有国内学者指出，2002年2月的反垄断法草案中有这样一条规定：“经营者依照著作权法、商标法、专利法等保护知识产权的法律行使权利的正当行为不受本法限制。但是，滥用知识产权造成或者可能实质上限制或者排除竞争的行为适用本法。”他建议草拟稿中保留这一条，因为附则中关于知识产权行使行为适用法律的规定很有必要。另外，他指出，20世纪90年代以来，包括美国、欧盟、日本以及我国台湾在内的很多国家（或地区）的反垄断法都加强了对知识产权滥用的反垄断控制，尤其注重在反垄断法的体制下解决知识产权滥用的问题。他认为，反垄断法没有必要设专章来解决知识产权滥用的问题，但要有原则性的条款来肯定知识产权的正当行使不受反垄断法约束，这也意味着知识产权的滥用应受到反垄断法的规制。美国专家指出，美国司法部于1996年发布的“知识产权指针”中就涉及知识产权的反垄断问题。该“指针”既肯定了合理利用知识产权以促进竞争的积极方面，也指明了知识产权滥用而影响竞争的消极方面。反托拉斯主管机关在执法中，也会仔细权衡知识产权许可中潜在的“正面效应”和“负面效应”，以“合理原则”而不是“本身违法原则”为基准。相比于欧盟以行政手段为主，美国主要通过司法途径解决此类问题。在知识产权许可中，如果“许可”被滥用，具有排除或限制相关市场中竞争对手的性质，并且损害了消费者的权益，这种行为就理应受到规制。他建议，中国应通过不断引入新的经济学理念，来改进和完善反垄断立法，使整个法律更具有前瞻性，条文更富有弹性。任何法律都不可能尽善尽美，但至少应该为市场竞争主体提供一个明确的指向。日本专家指出，日本法的规定与中国台湾地区相似，即认可知识产权的行使（不是“正当”行使）不适用反垄断法，法律解释也与台湾地区相差无几。但在实际操作中更接近于美国法，采用“指导目录”明确法律允许的行为与禁止的行为。对于技术转让协议包括四种条款：（1）“黑色条款”，即法律严格禁止的，此类情况很少；（2）“白色条款”，即法律允许的；（3）“浓灰色条款”，需经过慎重地审查；（4）“淡灰色条款”，只需经过普通审查。他认为，草拟稿应对知识产权的保护予以明确规定，对以行使知识产权为由的行为作出豁免。EU专家指出，在欧盟法中，知识产权的保护原则上不适用反垄断法，但这种保护不能以垄断歧视的方式作出，也不能以隐蔽地限制贸易的方式作出。

　　还有学者建议，在附则中增加“法律适用”的规定，即“本法没有规定而其他法律有规定的，应该适用其他法律。”适用其他法律不仅包括实体规则，尤其还应在程序规则中指明对证据规则的适用。另外，还应该明确，“本法有规定，其他法律也有规定，二者规定不一致的，应统一适用本法”，以保证反垄断法作为市场竞争基本法的优先地位。尤其在当前很多法律都涉及反垄断内容的情况下，应该为反垄断法的优先适用留下足够的空间。

　　作者简介：王巍（1979.12—），男，甘肃人，中南大学法学院硕士研究生，现在北京工作。

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