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我国《反垄断法》“总则”之外内容的相关立法争鸣         ★★★ 【字体:
我国《反垄断法》“总则”之外内容的相关立法争鸣

部门应当责令其停止违法行为,并可处以1000万元以下罚款;实施限制竞争行为构成犯罪的,依法追究刑事责任。”其中“国家工商行政管理部门”应为“国务院反垄断主管部门”,这纯属立法中的“笔误”。对于这两条中的罚款标准,有学者认为,违反第八条的垄断协议行为处以500万元以下罚款,而违反第十七条至第二十四条的滥用市场支配地位行为处以1000万元以下罚款。两种违法行为的危害程度是一样的,立法中区别对待,这难以自圆其说。不论是美国法,还是欧盟法,对垄断协议行为和滥用市场支配地位行为的罚款都是一致的。另外,对于第四十五条中“实施限制竞争行为构成犯罪的,依法追究刑事责任”,该学者认为应该明确具体的犯罪构成。第四十六条规定:“经营者违反本法第二十六条规定,未经批准而进行企业集中的,国务院反垄断主管部门可以禁止该项企业集中、限期令其恢复原状,或者处以1000万元以下罚款。”对于本条中“未经批准而进行企业集中的,国务院反垄断主管部门可以禁止该项企业集中”,有学者认为企业集中已经违法了,再禁止已没有必要,该学者建议把“禁止该项企业集中”改为“宣告企业集中无效”或“勒令恢复原状”。另外,该学者指出本条中规定“处以1000万元以下罚款”,这个罚款标准太高了。第四十七条规定:“违反本法第三十五条规定,制定含有排除或者限制竞争内容的规定的,由上级机关予以改变或撤销。对直接负责的主管人员按照法定程序,根据情节轻重,给予降级或者撤职的行政处分;实施限制竞争行为构成犯罪的,依法追究刑事责任。”对于本条中“制定含有排除或者限制竞争内容的规定的,由上级机关予以改变或撤销”,有学者指出,确定是否“含有排除或者限制竞争内容”应由反垄断主管机关统一认定,可以提请违法机关的上级机关作出改变或者撤销的决定,二者之间应该有一个连接点。

  《反垄断法》(草拟稿)第四十八条规定:“违反本法第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条规定的,由国务院反垄断主管部门责令其停止违法行为。对直接负责的主管人员按照法定程序,根据情节轻重,给予降级或者撤职的行政处分;实施限制竞争行为构成犯罪的,依法追究刑事责任。”“被指定的经营者借机销售质次价高商品或者滥收费用的,由国务院反垄断主管部门没收违法所得,根据情节处以一百万元以下罚款。”上述两条中“对直接负责的主管人员按照法定程序,根据情节轻重,给予降级或者撤职的行政处分”,有学者认为这个处分应该由上级机关作出,毕竟是个人的问题,但案件应该由反垄断主管机关处理。也有学者建议把第四十七条和第四十八条的内容调换一下,因为通常应该先对违反第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条的规定法律责任,再对违反第三十五条的规定法律责任,而不应顺序错位。另外,对于第四十八条中“实施限制竞争行为构成犯罪的,依法追究刑事责任”,他认为这一规定既缺乏可操作性,也经不起深究。他建议把法律责任中的刑事处罚统一在附则中作出规定,即“凡是违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”这既克服了目前立法技术中存在的“冗赘又不实用”的弊端,又可以在将来适用法律时发挥兜底条款的作用。

  第四十九条规定:“经营者、消费者的合法权益受到垄断行为损害的,可以向人民法院提起诉讼。”第五十条规定:“经营者违反本法的规定,损害他人权益的,受害人可以向人民法院请求经营者承担损害赔偿责任。赔偿额度为受害人的实际损失和可预期的利益。受害人的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益。侵权人还应当承担受害人因调查及诉讼所支付的合理费用。”外国专家指出,第四十九条是经营者和消费者提起的民事诉讼,第五十条是经营者提起的民事诉讼,二者之间存在交叉。有国内学者认为,这两条应该合并为一条,因为民事诉讼的目的往往就是请求经营者承担损害赔偿责任,两条的内容趋同。也有学者建议,把第四十九条和第五十条有关民事损害赔偿的规定移至本章的最前面,即作为本章“法律责任”的第一条,以保持整个立法精神的连贯。因为先规定民事损害赔偿,再规定行政处罚等救济手段,当事人就可以据此对后边的违法行为提起诉讼。第五十一条规定:“国务院反垄断主管部门依法进行调查时,受调查者有下列行为之一的,由国务院反垄断主管部门责令改正,并可以根据情节处以100万元以下罚款。(一)在规定限期内无正当理由拒绝调查的;(二)拒不到指定地点陈述意见的;(三)拒不提供有关账册、文件等资料或证物的;(四)转移被查封、扣押有关违法物品或者证据的。”第五十二条规定:“对拒不执行国务院反垄断主管部门依本法作出的处罚决定的,可以申请人民法院强制执行。”有学者认为,本条缺少行为主体,他建议改为“国务院反垄断主管部门对拒不执行依本法作出的处罚决定的,可以申请人民法院强制执行。”

  第五十三条规定:“当事人对反垄断主管部门作出的处罚决定不服的,可以自收到处罚决定之日起60日内向国务院反垄断主管部门申请复议;对复议决定不服的,可以自收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼;也可以直接向人民法院提起诉讼。”第五十四条规定:“对垄断依法实施监督管理的有关部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”对于第五十三条中“当事人对反垄断主管部门作出的处罚决定不服的,可以自收到处罚决定之日起60日内向国务院反垄断主管部门申请复议”,有学者指出,行政复议通常是当事人对下级机关不服而向上级机关申请复议,即当事人对省级反垄断主管机关不服的,可以向国务院反垄断主管机关申请复议,但对国务院反垄断主管机关不服的,则要提起行政诉讼。另外,该学者认为,60天的申请复议期限太长。外国专家则认为,对如何提起行政复议,立法应该有明确规定。另外,立法还应具体规定行政程序与司法程序之间如何衔接。

  八、附则

  第五十五条是关于行业协会、事业单位等非经营性组织适用本法的规定,即“行业协会、事业单位等非经营性组织从事违反本法规定的行为,适用本

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