（3）对新《公司法》的理解

　　这一点已经通过新《公司法》第22条的精神和原理体现。第22条规定公司的组织机构作出的决议内容违反法律、行政法规的无效；会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或公司章程或决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销；已经办理变更登记的，自人民法院宣告该决议无效或撤销后，公司应当向工商局办理撤销变更登记。这样的规定令笔者欣然，笔者拙识理解此条款应视为对于决议效力自作出时生效的肯定。

　　3、公司变更登记的责任主体

　　（1）公司设立登记的申请主体

　　公司设立登记和公司变更登记是完全不同的两个概念，公司设立登记是公司的初始登记，是在法律上确立公司成立或公司具有法人格地位的基础。只有公司法人格在法律上被确立，法人内部的组织机构和机构的构架才能真正建立，之前均是雏形。同样，也只有公司法人格在法律上被确立，公司的章程才能从设立协议真正成为约束公司发展和内部组织机构规则的行为规范。这也正是公司设立章程或设立协议中要约定的，公司因客观原因不能成立时对股东产生的法律责任。同样，公司未成立也导致股东或发起人组成的股东会或董事会丧失独立地位，“皮之不存，毛将焉附”。正因如此，笔者认为股东会或董事会的独立地位应自公司成立后确立。然而，在《公司登记管理条例》中对于有限责任公司和股份公司存在两种截然不同的规定。该条例第21条规定，股份公司设立申请要求中，采取由“董事会向公司登记机关申请设立登记”的规定，该条例第20条却要求设立公司的申请人，为“全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记”，国有独资企业由国有资产监督部门，即产权单位申请设立登记。笔者认为，股份公司之所以要求由董事会向公司登记机关申请设立登记，是由股份公司规范和股东人数所决定的，董事会的职权仍然来自股东，由董事会而非股东为设立行为应属于法规“特别授权”6。所以，这种申请主体的差异，只能是为了形式便捷的方式方法，不能改变应由股东作为申请主体的实质，公司设立是股东或发起人的个人行为公司，不是公司行为。

　　（2）公司变更登记的申请

　　公司变更登记与设立登记不同，变更登记是在已有的公司登记事项基础上所作的变动，此时公司的经营行为已经展开，公司主体已经确立，公司的变更登记是公司行为，而不是股东行为。只不过，公司登记事项对股东产生重要意义，公司登记事项变更决定权来源自股东，由公司内部意思自治机构确定（具体体现在股东会或董事会），这是公司拟制人格思维的产物。因此，股东会、董事会会议纪要或决议以及章程修改均由股东意思形成，反映的具体内容则应按照公司变更登记事项的要求，以公司名义由法定代表人代表进行变更。

　　四、用现行法律视角确定本案例操作规程

　　1、法定代表人的公司变更登记

　　（1）法定代表人制度

　　法人在法律主体上具有拟制人格的性质，法人其本身无法表达意志力，其行为是通过自然人来实现的。因此各国公司立法确立了不同的代表制度，即法定代表人制度。由于法定代表人制度的建立，使得一个公司必须有唯一的法定代表人，只有法定代表人有权代表公司行使职权、法定代表人掌握代表企业签订合同的最终决定权、法定代表人的权限渗透到企业的全部管理活动以及法定代表人代表公司行使诉权。这一系列的职权赋予法定代表人至高重要的地位和作用。在我国原有公司法规定董事长即为公司法定代表人，确定了法定代表人的法定化、惟一性。除董事长外的人选不得担任法定代表人。现今公司法取消了法定代表人的法定性，《公司法》第13条规定公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。显然，法定代表人的职权被削弱，法定代表人的变更登记也只能是一种“宣示性”备案制度，法定代表人的职权来自章程，也就是来自公司股东的自治。

　　（2）法定代表人变更登记

　　如前文所述，公司变更登记需要法定代表人签署的变更登记申请书。那么，在法定代表人变更的情况下，法定代表人如果怠于履行公司股东会决议，不配合变更的情况下该如何处理？本案就涉及这种情况。笔者认为其中法定代表人签署的申请书，应视为新、旧两任法定代表人均可，由于股东会或董事会的效力自决议作出时产生，是“宣示性”（或称“公示性”）的性质，所以董事长在董事会决议变更后，公司应该履行，公司的履行体现在公司工商登记变更；董事也应该履行，董事履行体现在董事要服从决议内容。在此情况下，作为工商登记机关即应该允许新法定代表人签署变更登记材料。而且此问题在2000年《工商企字〔２０００〕第６９号》答复中显示，变更法定代表人登记由新推选的法定代表人签署此文件。这一答复既是肯定决议自做出时生效，也是针对实践所做出的有效回应。正因如此，如果法定代表人不履行决议，可以直接变更登记，无须通过诉讼要求法定代表人履行决议。

　　2、章程的修改

　　（1）章程的性质

　　章程在理论上是公司最重要的自治规则，是公司发起设立公司时投资者就公司的重要事务、公司的组织和活动做出的具体规范性的长期安排，这种安排就体现了很强的自治性。章程的这种性质决定章程的制定和修改不是公司行为，是股东的个人行为。有限责任公司章程的“制定”者是“股东”，股份有限公司的章程“制订”者是公司“发起人”7。总而言之，无论何种公司类型，何种通过章程的表决程序，对章程条款及章程内容享有决定权的仍然是公司的股东8。虽然章程的内容具有对公司行为的约束、董事会或监事行为的约束，但这些约束的直接受益人均是股东，是股东

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