三、对新修订的《公司法》第一百五十二条规定的理解

　　尽管新修订的《公司法》第一百五十二条对股东诉讼代表制度的规定仍相当原则，可操作性不太强，在司法实践中可能会遇到许多第一百五十二条没有规定的情形。笔者认为，基本思路是，新修订的《公司法》已经规定的部分，应严格按照其规定执行；没有规定的部分，对于程序性的问题，应结合《民事诉讼法》的规定适用。同时，可通过加快制订新修订的《公司法》的实施细则和司法解释进一步明确、完善股东诉讼代表制度。在此之前，应准确理解新修订的《公司法》第一百五十二条的规定。笔者对新修订的《公司法》第一百五十二条的理解应包括以下几方面，即：

　　（一）股东代表诉讼的被告

　　新修订的《公司法》第一百五十二条对股东代表诉讼的适格被告表述为：“董事、监事、高级管理人员”和“他人”。虽然此处对公司内部人员仅列举了三种，但公司的控股股东、其他股东、实际控制人等亦应解释为属于适格被告的范围，这些人均可包含在“他人”之中。因此，我国股东代表诉讼的适格被告不仅包括公司的内部人员，也包括公司之外的任意第三人，即凡是对公司实施了不正当行为而对公司负有民事责任的人，在公司怠于对其行使诉权的情形下，都可以成为股东代表诉讼的被告。这种宽泛的规定有利于充分发挥股东代表诉讼制度的作用。

　　（二）可诉行为的范围

　　根据新修订的《公司法》的规定，股东代表诉讼的客体范围包括两种情形：1.董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失，应当承担赔偿责任的情形；2.他人侵犯公司合法权益，应当承担赔偿责任的情形。依据此规定，对于可诉行为的范围，应理解为所有损害公司利益的行为，如董事等高级管理人员违反忠实义务、善管义务的行为，控制股东违反诚信义务的行为，第三人的侵害行为等。

　　（三）原告资格限制

　　鉴于我国股东代表诉讼制度刚刚建立，为了鼓励代表诉讼，新修订的《公司法》对原告资格的限制作出了较为宽泛的规定，新修订的《公司法》仅对股份有限公司股东的持股时间和持股数量作出了限制。我国可以提起股东代表诉讼的适格原告包括如下几类：1.有限责任公司的股东，其提起股东代表诉讼没有资格限制；2.股份有限公司的股东有持股时间和持股数量的限制，只有连续180日以上单独或合计持有公司1％以上股份的股东才具有股东代表诉讼的原告资格。

　　（四）诉讼的前置程序

　　新修订的《公司法》规定的前置程序是：1.原告股东需首先书面请求监事会或监事（有限责任公司不设监事会时）向人民法院提起诉讼；如果是监事侵害公司权益，则向董事会或执行董事（有限责任公司不设董事会时）提出上述请求。2.监事会、监事、董事会、执行董事收到前述书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼。符合上述两个条件时，股东方可提起股东代表诉讼。

　　但同时，为了避免僵化的前置程序可能带来的消极影响，法律又规定了前置程序的免除条件。根据公司法的规定，当“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”时，股东可以不受前述前置条件的限制，直接提起代表诉讼。至于何谓“情况紧急”，新修订的《公司法》没有界定，但笔者认为应包括以下几种情形，即：1.有关财产即将被转移；2.有关权利行使的期间或者诉讼时效即将超过；3.其他紧急情况，必须立即起诉，如被告董事逃避有妨碍追究其责任嫌疑的情形。

　　四、进一步完善我国股东诉讼代表制度的设想

　　（一）诉讼管辖

　　对于我国股东代表诉讼管辖的规定，我国多数学者都倾向于借鉴日本的做法，但也有人认为没有为代表诉讼设定特别规定的充分理由。他们认为，由于公司为实质性的原告，公司应当向哪个法院提起诉讼，作为股东代表诉讼中原告的股东也应当向哪个法院提起诉讼，具体来说，民诉法规定的级别管辖、地域管辖、移送管辖和指定管辖的原则完全适用，这也可保持股东代表诉讼制度与我国整个民事诉讼法律体系的协调。

　　笔者认为，既然我国要设立股东代表诉讼制度，那么在民诉法或公司法中作出明确的专属管辖的规定是有必要的，即由公司所在地的法院管辖，而且在实践中也会有很强的操作性，因为该类案件的审理，多涉及到公司设立时各股东之间的协议、章程及董事、经理行为的审查与认定，有关证据也多在公司所在地。若不实行专属管辖，恐怕会引起一系列问题，比如代表诉讼是针对公司代理人的违法、不适行为而提起的，如果这些致害人分处异地，则实行原告就被告的地域管辖原则困难很大，不仅股东疲于奔命而且公司也难以应付，如此费时费力，只会使代表诉讼成为破坏公司稳定的祸首。

　　(二)公司在股东代表诉讼中的法律地位

　　在股东代表诉讼中，公司的地位比较特殊。不同国家有不同的规定，有规定为原告，也有规定为被告，更有规定为第三人。我国的民诉法学者在探讨公司在股东代表诉讼中的地位时也有不同的看法。无论是原告还是被告，甚至是有独立请求权的第三人或无独立请求权的第三人等各种观点都有其支持者。对此，笔者认为：首先，由于公司本来就拒绝以公司的名义提起诉讼，因此也不应列为原告。其次，根据我国民诉法的规定。被告必须是与

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