公司治理选择与平衡理念
黄子宜 张寰

　　摘要：公司治理是一个在世界范围内引起关注的问题，根据我国现行情况，在公司法立法中，可以考虑引入博弈理论为基础的公司法立法模式，实现公司自治与法律规定之间的平衡。

　　关键词：公司治理 博弈 平衡

　　Abstract: Corporation governance is focused upon all the world. Based on the situation of china, in reform of corporation law, we could introduce the model, which based on the combat theory, into our law, and realize the balance between law and self- governance.

　　Key words: Corporation governance combat balance

　　不论是大陆法系的法人实在说抑或是英美法系的法人拟制说，都毫不否认公司法人治理研究的重要性。上世纪九十年代末的东亚金融危机和近两年美国的公司丑闻更加深了人们对公司治理的关注。

　　对什么是公司治理，学理上有广义和狭义两种解释：

　　狭义者以玛格丽特•布莱尔认为，公司治理的实质就是在公司中建立规则以限定控制权、决策程序、责任、各种索取权等问题[1]。而广义论者则将其扩大到了更大的企业制度层面上加以考量，认为：公司治理广义地讲就是指有关公司控制权和剩余索取权分配的一整套法律、文化和制度性安排[2]。

　　但是，如果更进一步观察，在公司的制度安排上，无不体现出一种平衡观点：从经济分析的角度考查，公司治理实际就是公司在构建过程中，多种因素之间的利益平衡，现行公司的制度，皆可被理解为平衡内生产物，以公司董事会为例：威廉森以及法玛都认为，公司董事会是作为一个控制工具而内生形成的[3]。国内也有人积极回应了这样的观点，例如：“公司治理是经过博弈而形成的暂时均衡，各方利益人的博弈形成了公司政治机制，使得公司权力配置在动态中寻找平衡” [4] 。“就其本质而言,公司可以被看作相互交织的众多利益的锁链。如何有效协调包容于公司中的各种相互冲突的利益关系,避免各利益主体间的相互掣肘,是关乎我国公司能否健康、高效发展的一个十分关键的问题,也是我国公司立法面临的一个重大课题。[5]”

　　平衡论清晰的表明了公司治理的核心理念，但是，在探讨公司治理的论文中，讨论股东、经理、董事会的平衡关系、讨论公司和相关方关系的论文非常多，很多而探讨立法模式平衡关系的很少，一个似乎被人所忽视而不得不回答的问题是：法律规定能不能主动对公司治理结构进行强制性规定，法律干预与公司自治的平衡点又在哪里？

　　一、法定治理模式之弊

　　在探讨公司治理的众多观点中，一种明显的倾向是信奉公司治理法定主义。即相信理想的公司治理模式是某种可以被“规定”的、比较固定的模式，简而言之，可以由公司法律法规、证券法等来“规定”一种公司治理模式。因此，法律、法规、规则等来自于公司外部的强制性“规定”，被异乎寻常地看重。例如，规定公司应该有多少独立董事、规定董事会应该设什么委员会等等。我国的公司立法是其典型代表。例如：定了股份有限公司的股东大会行使11条职权、董事会行使9 条职权、经理行使10条职权、监事会行使5 条职权等。

　　这样的效果是不是很好呢？仅仅从法律的文字和逻辑上推敲，我国现阶段的公司立法在逻辑上毫无异议是完整的，没有错误的。但这样的结论的前提必须是：每个法律规定的机构，股东大会、经理、董事及监事会能完全尽职尽责，恪尽职守，而我国的公司大部分是由国有企业改制而来，经理层、董事层乃至监事会都可能曾经在“同一口锅里舀饭”在我国现有的人文环境下，要求他们能相互制衡，主动为第三方利益做出考虑，实在是有点勉为其难。换个角度思考，如果经理、董事不按照法定规定履行其职责，也实在找不到，或者很难找到法律来予以调整。另一个方面，法律虽然规定得很好，各公司也可能依法设立了机构，只是这些机构在公司内部的权利划分中往往只保留虚名，如果真实的调查各公司真实的权利划分和机构配制情况，结果恐怕会让所有立法者灰心的，频频暴光的股市黑幕也多少印证了这一点。

　　可见，即使是严格的法律规定并不能从根本上解决公司的内部制约机制不足的问题。另一个问题是：公司的自治也是应该充分尊重的，法律规定得过于严格，会不会影响到公司的自治呢？

　　从商法规范构成的一般原则上看，交易规范适宜任意性规范而团体规范适宜强行性规范。这点似乎为公司法定治理模式提供了一定的法理基础，但是，也应该看到，商法毕竟是私法，私权的尊重同样重要。特别是，我国先阶段，公司的开放程度不足，从证券的角度观察，那就上“一股独大”的现象，这一现象在近年内恐怕难有根本改观，这就决定了一个现实：我国的公司封闭性和人合性色彩浓厚，其公司内部关系的调整不涉及到外部的第三人利益或者社会公共利益，强行法的过渡介入实在是没有实际意义。正如前文所叙述，即使有了严密的法律规定，在封闭性色彩浓厚的环境中，架空法定机构的权利对于公司而言实在不是太困难的事情，即使是现在为众人所关注的独立董事，也很难想象在不能充分控制公司财务或者人事的情况下，能对公司的决策参生决定性影响。

　　小结

　　公司治理模式的立法规定不是不重要、不需要，而是在现有的情况下，法定治理模式在实施上存在巨大的障碍，可以说，每个公司在自己的财务及人事安排上，总有不足为外人道之考虑。因此，要求严格的法定治理模式适用所有公

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