效忠“规则”
（周倍良，清华大学法学院）

　　 法律解释的过程就是一个在成文法的基础上重新构造意义的过程，立法者在创造完其作品--成文法后，他便已死去，成文法的意义只能寄附在文本中，由解释者去阐释——陈金钊

　　 道德与法律的关系，“是西方法哲学的基本问题之一，也是长期困惑法学家们的一个热点问题。”

　　 19世纪欧洲大陆的法典理论使得法院成为一种司法自动售货机。这种必不可少的机器已用立法或已经接受的法律原则事先准备好。一个法官惟一能做的就是把案件事实从上面放进去，并从下面取出判决——庞德

　　 法律与道德，自由与秩序是法学上永恒的命题。法律与道德是否存在泾渭分明的楚河汉界？个人自由与公共秩序能否并行不悖？法的安定性与社会妥当性之间的张力如何调和？法院在水火不容的价值冲突之中到底应当扮演何种角色，法律的“自动售货机”抑或道学家，个人自由的捍卫者还是公众舆论的代言人？泸州遗赠纠纷案将现代法治的这种紧张关系凸显出来，学者们也仁者见仁，智者见智，得以从不同视角予以审视和思考。媒体的关注与炒作更使之招谤惹讼，沸沸扬扬，抛开“第三者”、“包二奶”等敏感的大众话题，对于我们这个正在法治之路上上下求索的转型中的社会而言，这个“公序良俗第一案”或许能给人们更多的启示——某著名法律网编者按

　　 对于一名法律人来说，身处现今的中国，可谓是一件有趣而又苦恼的事了。我们既可以目睹法制一日千里的飞速跃进之大好形势，又可经常听闻一些“骇人听闻”的“法制”怪现状。有趣的是增长了见识，苦恼的是我们自己也迷失其中，找不到方向。最近，在一次法律诊所的课上，与人讨论有关律师职业要求与社会道德的问题，大部分（几乎是全部）的人都认为作为一名律师应该做的是服从社会道德，甚至有人提出要将自己的被代理人（其欺骗律师隐瞒了相关事实）投诉至相关部门，使其败诉……这或许不能作为目前中国法制的一个普遍性，但它确实或多或少地反映了一些问题。这些整日接受中国法制最好教育的高才生们，在这样一个“常识性问题”上的答案，至少反映了目前中国法制的一种可怕的倾向。即在法律事实面前，更多的是“屈从于容易激动的情感，屈从于含混不清且未加规制的仁爱之心”，使自己成为“一位随意漫游、追逐他自己的美善理想的游侠”，而彻彻底底地忘记自己法律人中立、理性的要求。其结果便是导演一幕幕令“人”（法律人）苦涩乏味的“道德餐”。

　　 发生在泸州这件遗赠纠纷案，便是这么一个新情况下涌现的新矛盾，也是这么一件颇令人回味的“道德案”。对于此案，相信稍关注时事的人，就会注意到“仁人志士”对它的热切关注。不仅各大媒体对其进行了长篇累牍的报到，而且学者、法律实务人士甚至普通民众都加入到了这个案件的讨论中来。各种各样的观点都有，仔细分析基本可以概括为两派：一种观点认为“本案判决是法官在法律出现明显的漏洞时，运用其自由裁量权，适用民法通则原则，依据公序良俗和法律的整体精神，解释法律、适用法律的结果。”与此相反的是，认为“将自己的一部分遗产遗赠给与自己同居的人，完全是对自己私权的处理，完全是依照法律进行的民事行为”。究竟谁的更有理，我认为是不能光比“谁的声音更大”，而要看谁更有道理。申言之，就是谁的说法更有法律依据。

　　 法律的冲突

　　 对于黄学宾的行为是否为遗赠行为，即以遗嘱的方式表示在其死后将其遗产的一部或者全部赠给国家、集体或者法定继承人以外的人的法律行为。我们可以从以下几方面分析：

　　 首先看黄学宾设立遗赠的行为是否有效。根据我国《继承法》第16条第3款规定：“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或法定继承人以外的人。”这就从正面规定了我国公民有设立遗赠的权利。同时，我国法律又从反面规定遗赠设立的效力问题，如遗赠是通过设立遗嘱的方式进行的，《继承法》第19条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保持必要的遗产份额。”如果设定遗赠的遗嘱违反了这一规定，遗赠便因为违反法律无效。同时，法律也不允许遗赠人通过遗赠的手段来逃避其应当缴纳的税款和应该归还的债务，所以如果有逃避税款或者债务的情况，则遗赠也无效。在本案中，并没有存在上述的问题，黄学宾在得知自己时日不多时，出于与张学英同居生活多年的缘由，故将自己的财产部分遗赠给张学英，这符合我国《继承法》16条的规定，即公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或法定继承人以外的人。同时，黄学宾并没有将自己财产的全部都给张学英，而是留了一部分给自己的结发妻子，故这里也不存在违反“应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保持必要的遗产份额”。所以，综合来看，黄学宾设立遗赠的行为有效。

　　 其次，再来看黄学宾设定遗赠的形式——遗嘱的有效性。因为遗赠是通过遗嘱设定的，则遗嘱的有效是遗赠有效的一个必要的前提。按照我国《继承法》第22条的规定，遗嘱的有效要件为：立遗嘱人具有遗嘱能力；遗嘱必须是遗嘱人的真实意思表示；遗嘱不得取消缺乏劳动能力又无生活来源的法定继承人必要的继承份额；遗嘱处分的财产是遗嘱人自己的财产；遗嘱的内容合法；遗嘱的形式有效。根据上述的有效要件，我们一一对应考察案件的情况：

　　 本案中，黄学宾是一个完全民事行为能力人，同时其设定遗嘱的时候并没有发生昏迷等情况，因此遗嘱人应该有遗嘱能力。同时遗嘱也的确是遗嘱人自己的真实意思表示，不存在受欺骗、胁迫或者伪造、篡改、遗嘱的情况。而且案件当中没有存在取消缺乏劳动能力而无生活来源的法定继承人的情况。处分的财产在报道中也明确的表明是“自己那份财产（价值约4万元）”。遗嘱的内容没有违反法律的强行性规定。遗嘱的形式是公证遗嘱。我国《继承法》第17条第1款承认了公证遗嘱的形式：“公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。”同时第20条第3款规定了公证遗嘱与其他形式设定的遗嘱的

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