E、近因和渎职

　　有些法院认为渎职包括过失行为以及违反信托义务（忠诚义务），但是这一定义所带来的问题就是紧接着将注意义务案件与忠诚义务案件等同对待了。是否过失行为和不忠诚行为的构成要件中都要包含近因？答案是否定的。近因是一个过失行为法的概念，应是违反注意义务的构成要素。而在违反忠诚义务的案件中则不需要近因。基尔帕特里克诉威利便是讨论这一问题的判例。

　　基尔帕特里克案中的原告是一普通合伙企业西山电视公司的合伙人。他们成立该合伙企业的目的是为了从一家新的高频信号传输电视台获得FCC许可。西山电视公司排在四名候选者之后。西山电视公司最终决定买下他的四家竞争者。1986年初，被告律师事务所担任另一家客户北极星通讯公司的代理人新电视许可的事务。北极星通讯公司系全美保险公司所有。根据原告的主张，被告之所以选择为北极星通讯公司做代理是因为它是相对赢利较多的客户。律师事务所曾试图从西山电视公司那里得到允许，但是未果。其中一个合伙人拒绝了而另外两个合伙人从未与律师事务所没有接触过。律师事务所代表原告就某个融资方案与他人谈判。当两个合伙人成立了一个有限合伙企业时，那个律所也同时充当着西山电视公司和北极星通讯公司的代理人。

　　最终原告以违反信托义务为由起诉被告。初审法院做出了一个部分直接裁决理由是原告不能证明被告的违反信托义务直接导致了原告的损害产生。而上诉法院推翻了这一裁决，因为原告有足够的证据提交给陪审团。上诉法院认为渎职行为的诉因的构成要求同样与诉因是否基于合同、违反信托义务或过失无关。依据密邦克、提威德、哈德勒和麦考依诉布恩案，原告提出应适用准诉因原则。上诉法院驳回了这种请求，原因就是原告不能证明准诉因（实质要素标准）不同于犹他州已确立的诉因构成要求。此外，上诉法院还引用了某著述中的一段文字，这段文字论述到，“与注意义务案件一样，近因标准也应适用于违反信托义务的案件。”在密邦克案中法院依据的是一个代理判例中的推理。在ABKCO音乐公司诉快歌音乐公司案涉及这么一种情况：一位前代理人利用秘密信息以前被代理人的利益为代价而为自己谋利。这位代理辩称违反信托义务须有近因。法院驳回了这一抗辩。法院论述到：“对违反信托义务的行为提起诉讼是一项预防性原则旨在排除违反的一切动力——不仅是补偿违约所造成的损失。”

　　密邦克案比较简单，但是它涉及一名客户和律师。在密邦克案中，密邦克、提威德、哈德勒和麦考依的律师事务所在担任尼奥•密邦克夫人的代理人之后又担任了陈的代理人，而陈是尼奥夫人的代理人。对此密邦克没有得到尼奥夫人的同意。尼奥夫人有兴趣收购一家瑞士的银行。收购这家银行要经过两个步骤。第一步要求尼奥夫人先协议支付850万美元。但是，尼奥夫人开始怀疑陈的真实意图，并终止了代理关系。而密邦克律师事务所未经尼奥夫人的同意就担任了陈的代理人，尼奥夫人的律师告知密邦克尼奥夫人从未同意密邦克担任陈的代理人。第二步骤的财产最终以1千5百万美元的价格卖给了陈。初审法院判决支持尼奥夫人的诉讼请求，理由是密邦克已违反了他的信托义务，并给予尼奥夫人2百万美元的损害赔偿。上诉法院维持了初审法院的裁决，认为“密邦克担任陈的代理人是导致尼奥夫人未能收购第二阶段财产的实质因素”。密邦克的行为同样也影响了尼奥夫人的谈判姿态。密邦克案的判决明显是与马修案一致的。密邦克案中的法院清楚的认识到这是违反信托义务的行为，因此，注意义务的原则不应适用。近因是一个过失行为法的概念，与忠诚义务案件无关。虽然有许多判例要求近因是渎职行为的构成要件，但是密邦克的推理是更合理的。密邦克案中所提出的实质要素规则明显是一个妥协。实际上，马修的推理证明在注意义务案件中既不适用近因也不适用实质要素规则。

　　III结论

　　将过失（注意义务）与故意（忠诚义务）混为一谈的行为肇始于特拉华州最高法院，这是应受谴责的，因为它破坏了明确的法律概念，而换之以模糊的术语。马修案的判决应被视为指引着清晰与精确的北极星。如果法院认为过失与故意是大为不同的概念，那么就应该改进混乱的州法律。

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