论澳门的缔约前过失 _ 德国法学的贡献
范剑虹

　　立法者与法官在按良好的法理去创造法律进步的活动时，必须具备三项条件，"即，（1）所提出的规则能适用于一定的案件类型（Falltypus）。（2）法律要件与法律效果的结合，系基于法律上的考虑，旨在实践一项实体的法律原则（Ein materialles Rechtsprinzip）。（3）所创造的规则必须能与既存在法律秩序融为一体，契合无间，以维护法律秩序内在的一致性"

　　- 卡尔· 拉伦茨 （Karl Larenz）, 《法官造法的成功特征》，1965版,第 13页下。.

　　目录

　　第一节、导论

　　第二节、学说的产生、概念的界定及其归属

　　第三节、缔约过失的三大案例群

　　第四节 CiC的构成要件

　　第五节 结论

　　一、导论

　　拉伦茨认为立法与法官所创造的规则必须能与既存在法律秩序融为一体，契合无间，以维护法律秩序内在的一致性。在第一与第二部分中我们来讨论缔约过失是否符合以上的标准。

　　因合同形成阶段之过错而导致损害赔偿的责任，这早已在德国的司法判例与学说文献中得到认可。以前德国将其视为习惯法，在新的债法（第311第二款，第241第二款）中作了明文规定。澳门民法典第二百一十九条 （在合同形成阶段之过错）规定:“一、一人为订立合同而与他人磋商，应在合同之准备及形成阶段内按善意规则行事，否则须对因其过错而使他人遭受之损害负责。二、上述责任按第四百九十一条 规定完成时效”。它是指在契约未成立时，一方当事人在缔约过程中违反了从特别的义务关系(besonderes Pflichtverhaelt -nis)中产生的行为义务，致使他方蒙受损失，依法应承担的民事的损害赔偿责任。是对传统民法理论和制度留下一个缺口的补充。

　　众说周知，传统民法理论和制度中的债务关系的产生限于因合同的缔结及限于通过单方的法律行为 和基于法律的关于侵权, 不当得利, 无因管理等的明文规定。 但在对合同债务与法律明文规定的债务划定了界限的同时却留下一个问号：即，在契约未成立时，一方当事人在缔约过程中违反了特别义务关系(besonderes Pflichtverhaeltnis)中的行为义务时，应如何处理？比如：外商与某中国公司有长期业务关系，并正在谈判签定一买卖合同，外方希望中方到国外作进一步谈判并签定一买卖合同，但当中国公司代表到了国外后，此外商无故不来参加谈判，此代表在等待无望时，经了解是因外商在一月前已与其它客户签定了这种买卖合同，却又忘了让秘书通知中方不必来国外。中方作为受害人在契约尚未成立时，受害人不能援用违约责任使有过错的一方承担责任。由于对方与中国公司有长期业务关系，并在谈判签定一买卖合同，理应在与他方签约后，即一月前通知中方不必来国外。中方问：可否在根本没有正式缔约情况下赔偿他所付的旅差费。又如：甲要从乙那儿购买宝马轿车(BMW)，甲与乙同车并由乙来试车，由于乙的重大过失，宝马轿车中途出现障碍，因是晚上，甲不得不从郊外坐出租车回家。与上述案例一样，甲与乙不但无购买宝马轿车的合同，即：不能援用违约责任。而且由于乙也没有损害甲的绝对权（如生命，健康，自由，财产等等），侵权行为法规定不足保护当事人在缔约阶段的利益，因为侵权责任不以当事人之间存在任何信任关系为前提，而它保护的权益仅限于物权、人格权等绝对权而非信赖利益，加上在此对方也无违反善良风俗和相关法规之处，甲似乎无法提出赔偿。但甲认为这在法理上有缺陷，问其昂贵的出租费是否能从乙那儿获得赔偿。

　　这儿就提出了在合同之准备及形成阶段内是否需要有规则和义务，即：缔约过失责任问题。立法者与法官在按良好的法理去创造法律进步的活动时，必须具备三项条件，"即，（1）所提出的规则能适用于一定的案件类型（Falltypus）。（2）法律要件与法律效果的结合，系基于法律上的考虑，旨在实践一项实体的法律原则（Ein materialles Rechtsprinzip）。（3）所创造的规则必须能与既存在法律秩序融为一体，契合无间，以维护法律秩序内在的一致性" ，台大的王泽鉴教授认为缔约上过失制度的建立完全符合此三项原则。我认为最为符合的是第3条原则。因为由于缔约过失责任是一种既不等同于违约责任，包括“积极侵害债权”（笔者认为它实际上是一种缔约后之过失，对此在对缔约过失界定时将予以说明） ，又不等同于侵权责任的特殊民事责任，需要在民法学中作出特别规范，是对传统民法理论和制度留下一个缺口的补充，完全可纳入契约上的基本理论体系。

　　澳门民法典第二百一十九条中的缔约过失的概念应如何界定呢？，即：如何与1.“积极侵害债权”；2. 意思表达的表达错误；3. 表达的内容错误; 4. 性质错误; 5. 传递错误; 6. 因威胁或欺诈造成的错误等相区别？它在民法体系中的归属如何？尤其是它适用哪些一定的案件类型（Falltypus）以及它的适用要件是什幺？无代理权的代理人责任的条款，以及事先的客观给付不能条款等是缔约过失责任立法形式中的特别规定，而澳门民法典第二百一十九条是缔约过失责任的一般规定。两者之间关系如何, 这些问题在司法实践与理论中具有重要意义，因而需加分析与研究。限于篇幅，笔者不揣谫陋，在此仅按个人的理解来对缔约过失的内涵加以界定，并在案例的适用类型研究的基础上，提出了适用的构成要件，希望为律师及法官在分析案例时提供一个“法律公式”。

　　二、学说的产生、概念的界定及其归属

　　对在合同之准备及形成阶段内等类似状态中所产生的问题的解决可追溯到罗马法。 在缔约过程中，一方应当对另一方负有注意义务的案例在盖尤斯（Gai

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