在没有宪法和法律给予授权、又没有法律规定的情况下，国务院能否直接根据宪法的规定精神制定行政法规？这是一个不容忽视的问题。实际上，根据宪法规定精神制定行政法规的情况也是有的，例如，1988年发布、并于1993年修正公布的《扫除文盲工作条例》，就是以宪法的规定精神为根据制定的。但这种作法并不恰当，因为，宪法是国家根本法，它规定国家的基本制度，调整国家最基本的、最重要的社会关系，并给予原则性规定。这些规定是创设法律规范的基础，是设计各种法律制度的指导，各个立法层次都必须遵循；但是，这不等于说，各个立法层次都可以直接根据宪法的规定精神设立规范。最高国家权力机关制定法律，一般是创制性立法，理所当然地要以宪法的规定为根据。制定行政法规虽然也要遵循宪法的规定精神，但不能直接根据宪法的规定精神设立规范，主要理由有二：一则，如果允许国务院直接根据宪法规定精神制定行政法规，那国务院就会成为与最高国家权力机关并立的一个立法主体，其结果，必然会造成“二元立法”体制，在行政管理法域甚至会架空或取代最高国家权力机关的立法，这是我国的国情所不能容许的。二则，最高国家权力机关如果认为有些事项不必由自己立法的，可以授权国务院立法。未经最高国家权力机关授权，国务院就直接根据宪法规定的精神自行制定行政法规，这就超越了最高国家权力机关的立法权。

　　三、制定部门规章“根据”的次序

　　按照宪法规定，国务院所属各部、委可以根据法律和行政法规制定规章。在法律和行政法规给予授权的情况下，各部、委当然可以根据授权的法律或行政法规制定规章；但在法律和行政法规未予授权的情况下，各部、委应当先要根据行政法规的规定制定规章，这有以下三种情况：

　　其一，在法律和行政法规对某些事项都已作出规定的情况下，各部、委应当根据行政法规制定规章。主要理由有三：首先，各部、委是国务院所属的工作部门，执行行政法规，并把行政法规的规定具体化，这是各部、委制定规章的应有职责。其次，法律、行政法规和规章，这是不同层次的立法。法律的规定应当由行政法规给予具体化，如果需要再进一步具体化的，才由规章给予具体规定，这是一般的立法顺序。在行政法已经对法律的规定给予具体化的情况下，如果制定规章也直接以法律的规定为根据，那与行政法规的规定势必会重复、或者相冲突。再次，如上所述，行政法规是以法律的规定为根据，其所设规范本来就凝结着法律规定的精神；因此，制定规章以行政法规为根据，也就含有根据法律的规定精神。目前，许多规章虽然是根据行政法规的规定制定的，但却不注意标明以何种行政法规为根据，反而重视标明以何种法律为根据，这是不妥当的。

　　其二，对有些事项，法律已经作出规定，但行政法规尚未给予具体规定。在这种情况下，能否直接根据法律的规定制定规章？这应当具体分析：如果国务院已有制定该行政法规的计划，各部、委宜待该行政法规出台后，再决定是否有必要制定规章。这有利于防止立法成本浪费、避免立法冲突。如果国务院认为没有必要制定行政法规，可以由部、委规章给予具体规定，有关部、委当然可以直接根据法律的规定制定规章。为此，各部、委应当事先向国务院提出立法建议，以便国务院统筹安排。但应强调的是：第一，法律明确规定由国务院立法的事项，国务院不能转授部、委立法，有关部、委更不能对该事项自立规章。例如，1995年3月公布的《中华人民共和国教育法》第83条规定：“境外的组织和个人在中国境内办学和合作办学的方法，由国务院规定”。原国家教育委员会却于1995年1月先行公布《中外合作办学暂行规定》，这显然是不正确的。第二，根据法律制定的规章，如果有些规定超出本部门职权范围，应当报请国务院批准后颁行。例如，1995年原国家教育委员会制定的《关于开办外籍人员子女学校的暂行管理办法》第19条规定：“省、自治区、直辖市人民政府可以根据本办法，结合本地区实际制定具体规定”。该规定涉及两个问题：一是国务院所属部、委不能直接授权地方省级政府立法；二是省级地方政府制定规章不必以部、委规章为根据。因此，该规章不经国务院批准颁行，也是不妥当的。

　　其三，对有些事项，法律尚未规定，而行政法规却已经作出规定。如果仅仅从上、下立法层次的关系上说，有关部、委根据该行政法规的规定制定规章，这并无不可。但如上所述，行政立法是从属性立法，行政法规必须以法律的规定为根据，否则就有违宪法的规定精神；因此，这种行政法规本来就不应当有肯定性法律后果，从这个意义上说，各部、委本不宜根据这种行政法规的规定制定规章。

　　四、制定地方规章“根据”的次序

　　按照宪法和组织法规定，经国务院批准的较大的市以上的地方政府，可以根据法律、行政法规和地方性法规制定规章。如上所述，在法律、行政法规和地方性法规给予明确授权的情况下，地方政府当然可以根据各该授权法制定规章，这也没有“根据”的次序问题。当法律、行政法规和地方性法规没有给予授权时，地方政府应当先根据地方性法规的规定制定规章，这有以下三种情况：

　　其一，当地方性法规对有些事项已经作出规定的情况下，地方政府要根据该地方性法规的规定制定规章。当然，地方性法规有不同层次，有省级地方性法规，还有省会市和经国务院批准的较大的市的地方性法规。对于省会市和“较大市”的政府来说，也应当先根据本市地方性法规制定规章，一则，各该市政府是同级权力机关的执行机关，必须执行其制定的地方性法规，除在行政管理中给予具体适用外，还有责任通过制定规章对地方性法规的规定给予具体化；二则，根据本省（区）地方性法规与根据本市地方性法规，这犹如适用普通法与特别法一样，当然要优先适用特别法。

　　其二，对有些事项，法律或行政法规已经作出规定，地方性法规也已作出规定。在这种情况下，地方政府还是应当先根据地方

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