作者：陈章干主题类号：D411宪法学、行政法学

　　【文献号】1-433

　　【原文出处】法学评论

　　【原刊地名】武汉

　　【原刊期号】199906

　　【原刊页号】87～90

　　【分类号】D411

　　【分类名】宪法学、行政法学

　　【复印期号】200002

　　【标题】关于行政立法“根据”的次序问题

　　【作者】陈章干

　　【作者简介】陈章干，厦门大学法学院副教授

　　【内容提要】按照宪法和组织法规定，制定行政法规和规章，要以宪法、法律或法规为根据。由于行政立法可以有多个“根据”，因此有必要把握行政立法“根据”的次序。一般说来，除依授权立法外，各行政立法应当先以其上一位法的规定为根据；具体些说，制定行政法规应当以法律的规定为根据，制定部门规章应当先要以行政法规的规定为根据，制定地方规章应当先要以同级权力机关制定的地方性法规为根据；这是我国立法体制决定的，也是国家法制统一的客观要求。

　　【关键词】行政法/行政立法/根据/次序

　　【正文】

　　本文所说的行政立法“根据”，指宪法和组织法（指国务院组织法，地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法，下同）所规定的，国务院制定行政法规可以根据宪法和法律，国务院各部、委制定规章可以根据法律和行政法规（还有国务院的决定、命令，下同），经国务院批准的较大的市以上的地方人民政府制定规章，可以根据法律、行政法规和地方性法规；简言之，行政立法可以根据宪法、法律或法规。由于行政立法可以有多个“根据”，这就必然发生“根据”的先后次序问题；正确把握行政立法“根据”的次序，对行政立法有序进行，维护国家法制统一具有重要意义。为此，本文试就行政立法“根据”的次序问题作些探讨，请同行指教。

　　一、行政立法“根据”的一般次序

　　一般说来，在没有上位法授权的情况下，行政立法应当先以其上一位法为根据；详言之，制定行政法规应当以法律的规定为根据，制定规章应当先以法规的规定为根据。这是我国立法体制决定的，也是国家法制统一的客观要求。

　　我国实行分层立法体制。按照宪法和组织法规定，有关的国家机关制定宪法、法律、行政法规和部门规章，以及地方性法规和地方政府规章，这都是不同层次的立法，并在宪法统帅下有机地构成我国的分层立法体制。在这个立法体制中，不同立法层次的立法权限是不同等级的，其所设规范也是不同等级的，这反映了我国立法体制的两个特点：第一，不同立法层次之间的关系，不是横向分权立法关系。也就是说，不能把国家立法权横向切割，一分为二，规定一部分事项由权力机关立法，另一部分事项由行政机关立法；横向分权立法，势必导致“二元立法体制”，这与我国的国情不符。第二，制定行政法规和规章虽然都是一定的立法层次，但只能是从属性的立法层次，即要从属于上位法，要以上位法的规定为根据，并对上位法的规定给予具体化；这样，行政立法与其上位法所设规范，就在立法对象上产生“重合”现象。例如，对某些事项，在法律给予规定后，行政法规又根据法律规定精神给予具体规定，规章再根据行政法规的规定精神给予更具体的规定，由此构成统一的、多层次的法律规范体系。这种立法上的“重合”现象，反映了制定法律、法规和规章的先后顺序，同时也表明，制定行政法规应当以法律为根据、制定规章应当以法规为根据的立法关系。

　　行政机关制定行政法规和规章，虽然可以有多种“根据”，但在制定各个行政法规和规章的时候，并不能自行选择“根据”或任意决定“根据”，只能按照特定“根据”制定行政法规和规章。这种特定“根据”不外两种情况：其一，以宪法、法律或法规的授权为根据。在这种情况下，行政机关只能根据授权法，并就其授权事项制定行政法规和规章，这是不言而喻的。其二，以法律或法规的规定为根据。在这种情况下，行政机关应当先要根据其上一位法的规定，制定执行性的行政法规和规章。因为，各行政立法只有先根据其上一位法的规定，才能保证行政立法的有序性，维护国家法制的统一。

　　在没有上位法授权的情况下，行政立法先要根据其上一位法的规定；这不是说行政立法不必根据或遵循其他上位法的规定精神。因为，行政立法所根据的上一位法，它也要根据再上一位法的规定，并凝结着再上一位法的规定精神，因此，行政立法根据其上一位法的规定，也就含有根据或遵循其他上位法的规定精神。由此可见，行政立法一般要先根据其上一位法的规定，这与宪法和组织法的规定并无矛盾。

　　二、制定行政法规“根据”的次序

　　按照宪法规定，国务院可以根据宪法和法律制定行政法规。在宪法和法律给予具体授权的情况下，国务院当然可以根据宪法或法律的授权制定行政法规。例如，宪法第89条第3、4款规定，就明确授权国务院，“规定各部和委员会的任务和职责”；“规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分”。又如，1996年公布的《中华人民共和国职业教育法》也明确授权国务院，制定“境外的组织和个人在中国境内举办职业学校、职业培训机构的办法”。对这些事项，国务院可以根据授权的宪法条款或法律制定行政法规，这当然不存在“根据”的次序问题。

　　在宪法和法律没有给予具体授权的情况下，国务院应当根据法律的规定制定行政法规。一则，制定行政法规是一种从属性立法，应当从属于最高国家权力机关制定的法律。法律与行政法规的关系是一种“源”与“流”的关系，不以法律的规定为根据，行政法规的规范便无从设立；行政法规也只有以法律的规定为根据，其所设规范才能成为法律规范体系的有机组成部分。二则，国务院是最高国家权力机关的执行机关，对最高国家权力机关制定的法律负有贯彻执行的任务；通过制定行政法规，对法律的规

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